自己许下的文章

　　

　　含着泪也得写完

　　

　　闲言碎语不多讲

　　

　　已吐槽失能

　　

　　话说上回

　　

　　本文选取EPC总承包模式下融资租赁可能遇到的十个问题，并分为“上：建设期、下：建成期”展开讨论。

　　

　　上回“新基建背景下融资租赁切入模式与风险控制探讨 ——EPC总承包模式下融资租赁的10个问题（上）”主要针对建设期内五个法律问题做了探讨，包括：

　　

　　一、建设期设备融资的可行性与交易架构

　　

　　二、工程部分直租——此路不通

　　

　　三、委托购买下如何避开资金流动中的“坑”

　　

　　四、总包方权利的排除

　　

　　五、项目资本金的合规风险

　　

　　接着上回，还有这个基本的操作模式图，我们继续探讨。

　　

　　六、项目公司“空手道”风险防范

　　

　　一般情况下，EPC项目产权归项目公司所有。项目公司大多属于新设，注册资本往往未实缴到位，且认缴期限较长，甚至很容易出现项目到期，但注册资本仍未届缴纳期的情况。

　　

　　按照九民会议纪要第6条，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”

　　

　　由此，认缴制下，除非穷尽公司财产或债务发生后延期缴纳，否则无法要求股东出资加速到期。无疑，这将在很大程度上影响承租人清偿能力，拉长诉讼或清场过程。此时，以下两个问题就尤其重要：

　　

　　一是如何防范空手套白狼？通过意思自治实现。项目落地前，要求未届出资期股东出具承诺——如承租人未按约履行的，股东在认缴的出资额范围内承担清偿或代偿责任。

　　

　　二是如何防止表决权偷梁换柱？审查章程中有无表决权限制，有无按实际出资而非认缴出资表决的约定。如有，注意股权质押方表决权不被稀释。同时，审查项目公司决议时，注意按照约定表决比例确定决议是否有效。

　　

　　七、建成后租赁物上的风险防范

　　

　　（一）设备作为租赁物的“扩张”策略。仅将设备作为租赁物的情况下，万一将来出现风险需要将租赁物变现的，若此前未把设备附着的土建工程、辅助设施等列入租赁物范畴，极可能面临推诿、扯皮，给违约承租人阻碍处置提供便利。由此，维护整个工程的整体性，将附属的建筑、零件等概括性约定为租赁物，就显得异常重要。

　　

　　考虑到公平性和可操作性，约定“租赁物扩张”时建议注意三点：一是，以功能单位为限。租赁物附着于特定工程，该工程为实现发电、传输或其他目的而建，应将整个工程概括性约定为租赁物范畴。二是，以违约为触发原则。处于公平考虑，也为便于承租人接受，宜将承租人违约作为“租赁物扩张”的启动条件。三是，以登记于中登网为佳。将上述“扩张约定”附录于租赁物清单，一并登记于中登网，既为全面处置提供便利，也提示后来融资者。

　　

　　（二）“工程部分”的管辖和“不可测”风险防范。一是专属管辖问题。将EPC合同项下工程部分单独作为租赁物的，一般约定由出租人所在地管辖，该约定是否违背工程专属管辖的规定？按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产专属管辖确定。由此，因融资租赁租赁合同发生的纠纷，不应适用专属管辖。值得注意的是，如因EPC合同的补充协议发生纠纷，而该补充协议未约定管辖地的话，虽然该纠纷并非建设工程纠纷，但仍应按照EPC合同约定管辖。

　　

　　二是所附着土地被转让的“不可测”风险。工程部分一般附着于土地或建筑物，不可拆卸、不可分割、不可搬迁。此时，如其所附着的土地被拍卖，新的买受人要求出租人搬离相关设施或支付土地占用费，或以此为借口侵害出租人权利的，出租人可以采取的救济措施有哪些？目前来看，有效措施并不多。届时，租赁物很容易成为出租人的负担。除非，已事先将土地等抵押并登记。

　　

　　八、收费权质押问题

　　

　　如EPC合同项下为光伏、风力发电等收费项目，将收益权质押，甚至账户监管，就是比较有效的风险控制手段。质押时，需要特别注意以下问题：#p#分页标题#e#

　　

　　（一）收益权的法律性质及基础文件。根据《应收账款质押登记办法》第二条规定，应收账款包括“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”。收益权质押本质上是权利质押，承租人取得相应发电、发热许可，即取得收费权基础，后续仅需要生产，不需要额外的经营活动（营销、竞争等）即可产生现金流（而超市等所谓“未来经营收入”，完全取决于未来经营情况，不具有类似于收益权同样的合同、法律或特许经营基础），坐等现金来。由此，收益权质押登记时，最重要的权利文件应为特许经营权文件，如并网发电许可等；其次重要的文件应为购售电合同等采购协议。

　　

　　（二）防守性登记。鉴于应收账款质押的自主性、便利性和合意性，对于存疑（是否属于法定应收账款范围有疑问）、尚未产生（收益权或收费权许可文件尚未取得）等的应收账款，可以约定先予签订合同并进行中登网登记，待情况进一步明朗、条件进一步成熟时，再将应收账款基础合同、特许经营权文件等予以补充登记。

　　

　　（三）按比例登记的“证伪”。收益权能否按比例登记？实践中经常会遇到该问题。笔者认为，收益权的产生基础不是单一的基础合同，而是特许经营权。作为一项权利，特许经营权具有不可分性、独立性和完整性等特征，只能作为一个整体进行登记。即使权利人自行登记为“xx收益权的50%”，将来行权时，对于收益权项下的全部款项，其仍均具有优先受偿权利（根据《应收账款质押登记办法》第六条，在同一应收账款上设立多个权利的，质权人按照登记的先后顺序行使质权）。除非，应收账款多个质权人基于同一笔债权同时登记。

　　

　　九、工程未验收的，租赁物合法合规的界线

　　

　　工程验收，是工程风险转移的标志。工程未验收的，不影响工程的所有权。不论是否验收，工程所有权均应归发包人所有，承包方取得工程款的法定优先权，可以就工程处置款项享有先于抵押等的优先受偿权。那么，工程未验收情况下作为租赁物的，法律合规上应注意哪些问题？

　　

　　（一）合规文件的关键作用。物权的取得，可以基于法律规定，也可以基于事实行为。根据物权法第三十条，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实成就时发生效力。合规文件，包括立项、环评、用地等的材料，不仅是确认项目是否合规的基础，也是确认项目是否违法的界线。如果合规文件不齐全，建设工程很容易被认定为非法建设。其后果——要么整治，要么直接拆除。对于该类建筑，承租人也并不能享有法律意义上的所有权和处分权，当然也不属于合规租赁物。

　　

　　（二）固定资产与在建工程。处于折旧等方面考虑，有些承租人选择将工程等放置于“在建工程”科目下，暂不验收。而按照金融租赁管理办法，租赁物应为“固定资产”。从法律规定和实践来看，作为租赁物的“固定资产”注重的是实质考量，而非形式审查。如果租赁物本身已经属于生产资料，能够为企业带来经营收益，即使尚未验收，或放置于“在建工程”、“存货”等会计科目，也应认定为固定资产。至于是否已经属于固定资产和生产资料，则可以通过“是否建成”、“是否已使用”、“是否已产生现金流”等予以判断。上述判断属于“事实判断”，而非法律判断，只需要提供能够证明相关事实的视频、照片、流水等即可。

　　

　　十、总包方（受托购买方）的责任设计和实现

　　

　　出租人在建设期的介入，不管是通过与发包方（承租人）、总包方签订EPC合同的补充协议，还是通过签订EPC合同项下设备购买权利义务转让协议来实现，总包方都是交易的重要一环，尤其是在继续委托总包方代为购买和交付租赁物的情况下。此时，总包方作为受托方，可以承担哪些责任或义务？

　　

　　（一）基于委托代理关系，承担受托义务。出租人委托总包方购买设备，将购买价款支付于总包方。此时，如出现设备未按约交付、交付不合格等情形的，视为总包方（受托方）违反委托购买协议，出租人可按约要求其返还购买价款或赔偿等。

　　

　　（二）基于担保或回购，承担租金担保义务。出租人介入EPC合同后，总包方的垫资建设义务和资金压力实际上有所降低。此时，出租人承担设备购买义务，与发包方（承租人）建立融资租赁关系后，如承租人未按约定支付租金或有其他违约情形的，出租人可以要求总包方承担回购义务或担保责任。该设计具有商业上的合理性和公平性。

　　

　　值得注意的问题是，总包方（受托方）对发包方（承租人）租金义务进行担保，需要出具有效决议。按照九民会议纪要，内部决议仅在“双方有担保等合作关系、以担保为业、为直接或间接控制方、合同经足额表决权股东签字”四种情形下可以豁免。超出上述四种情形，且未能出具有效决议的，担保合同可能归于无效，总包方的担保责任只能根据各方责任确定，最多不超过二分之一（主合同有效，担保合同无效）或三分之一（主合同无效导致担保无效的）。#p#分页标题#e#

　　

　　（三）将租赁合同项下违约，作为委托购买协议项下违约。若委托购买协议项下“代为购买”义务已经履行完毕，该类似于“交叉违约”结构的法律性质如何认定？存在一定争议。

　　

　　一种观点认为，该情形下，虽然委托购买协议违约系由租赁合同违约触发，但委托购买协议本身具有法律性质、法律效力上的独立性，不附属于租赁合同，与其并非主从合同关系。委托购买协议违约导致的合同解除、购买价款返还，消灭的是该合同项下债务，虽然该债务与融资租赁合同项下债务有统一性，但法律属性和产生基础等并不一致，所以，委托购买协议与融资租赁构成“不真正连带之债”，与“担保项下主从合同的连带之债”差异较大。

　　

　　另一种观点认为，该情形下，委托购买协议项下受托方（总包方）购买和交付义务实际已经履行完毕，虽然其违约责任可以按“租赁合同违约，视为委托购买违约”的逻辑启动，但实质上，总包方承担的并非委托购买合同项下义务，而是租金支付的担保义务。该义务本身，仍应参照担保合同的法律关系和决议要求处理。

　　

　　对此，笔者认为，讨论构成“担保”抑或“不真正连带之债”的核心价值在于“总包方应按担保出具决议，还是按照一般经营事项出具决议”。就法律性质而言，委托购买协议与融资租赁合同虽有一定牵连性，但两者“效力上具有独立性、法律关系上有区别、义务产生的基础不一致、法律性质也不同”，因此，上述第一种观点似更为妥当。

　　

　　作者：李局座  来源：陆家嘴金融局