今年两会，民法典成为各界热议话题。5月22日，《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称民法典草案)提请十三届全国人大三次会议审议，新中国第一部以法典命名的法律即将问世。值得关注的是，在民法典草案中，“合同编”中融资租赁合同相关内容相较此前《合同法》对融资租赁的相关规定有了较大改动。

　　

　　民法典草案通过后将取代《合同法》，融资租赁将迎来新的法律环境，无疑对整个行业产生深远影响。北京市汇融律师事务所律师张稚萍在接受《金融时报》记者专访时表示，民法典草案极大地丰富了融资租赁合同条款，引进了国外的先进理念、经验和制度设计，充分体现了国家对这个交易体量大、渗透行业广、产业链条长的朝阳行业的关注和重视，其中一大利好是将融资租赁纳入担保交易进行登记，这将彻底解决困扰行业多年的对抗善意第三人的问题。但从目前的规定来看，也存在保护机制衔接不清晰之处，希望人大代表在审议时能够加以关注。

　　

　　《金融时报》记者：民法典草案的一大亮点是设立统一的动产担保制度，也将融资租赁纳入担保交易，对此您如何评价?

　　

　　张稚萍：将融资租赁纳入担保交易能彻底解决对抗善意第三人的问题。民法典草案第745条中明确提到“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这样可以彻底解决善意取得制度对融资租赁造成的伤害，赋予租赁登记以法律效力，解决延续十多年的行业困扰，是改善融资租赁营商环境的有力举措。为这项制度点赞。

　　

　　但刚刚看到立法说明和新的草案后，同时也产生了新的隐忧，希望人大代表审议时能够加以关注。

　　

　　全国人大常委会副委员长王晨作关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明中提到：“草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障：一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同(草案第三百八十八条第一款)。二是删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。”这意味着我国将设立统一的动产担保登记制度，是租赁业多年来翘首以盼的根本性利好。

　　

　　民法典草案第第三百八十八条第一款内容如下：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”这里所指的“其他具有担保功能的合同”从文字中看不出包括融资租赁合同，但是结合立法说明，我们可得知其中包含“融资租赁合同”。

　　

　　立法说明中随后提及“明确实现担保物权的统一受偿规则(草案第四百一十四条)。”第四百一十四条内容如下：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。” 相应地，这里的“其他可以登记的担保物权”，也包括融资租赁出租人对租赁物的登记。

　　

　　而需看到，上述说明和法律规定没有明确这一制度设计与草案第三编合同中“融资租赁合同”一章的关系，上述规定与融资租赁合同章节存在冲突，最典型的冲突就是根据融资租赁合同章节的规定，出租人可以取回租赁物，而纳入担保合同该怎么理解?如果纳入担保合同而不影响出租人的取回权，没有问题，是对融资租赁法律环境的重大改善。但是从字面上看，不能完全得出这样的结论，相反很容易理解为：融资租赁合同属于担保合同，租赁物权登记的公示和排序按照抵押担保的公示和排序办理，出租人可就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。

　　

　　这在大多数情况下符合租赁公司的实践和诉求，但是也会产生一些新问题：在承租人违约或破产的情况下，出租人还能否取回租赁物?取回租赁物是否必须清算?出租人取回租赁物后能否不拍卖、变卖而自己持有经营或转租?例如租赁物是商业物业，租赁公司可能经过判断，认为目前市场行情不好，自己持有等待市场行情好转时再卖出更划算;也许租赁公司是专业从事某种设备租赁的公司，有残值处理能力，租赁物取回后翻新可以再出租;在飞机、船舶融资租赁的情况下，出租人也很容易找到下一个承租人。

　　

　　出租人有权取回租赁物的情况有三种：第一种情况是合同约定期满租赁物返还，也即非全额受偿型融资租赁交易。虽然目前我国的交易实践以承租人期满留购为主，但是不能排除也有期满返还的交易，而且随着融资租赁的深入发展和竞争的加剧，为满足承租人的需求、提供更好的服务，租赁公司接受期满返还的比例会上升，国际经验已经证明了这一点;第二种情况是在承租人违约的情况下，出租人有权取回;第三种情况是在承租人破产的情况下出租人有权取回。#p#分页标题#e#

　　

　　如果将融资租赁纳入担保交易，承租人破产时是适用所有人的取回权，还是担保权人的优先权，这会导致出现不同的结果。如果适用所有权，租赁物不属于承租人的破产财产，如果适用抵押权，抵押财产享有别除权，抵押权逊于所有权，所有权比抵押权更安全、更直接、保障更全面深厚。

　　

　　我们常说，融资租赁强大的生命力就在于出租人的物权保障，在承租人违约或破产时，出租人有权取回租赁物，取回租赁物后出租人有权自行处置。我国融资租赁的交易实践中，合同中也都有这样的约定，可以说这是交易惯例，承租人完全接受，并没有认为不公平。

　　

　　我国法律禁止抵押品流质，民法典草案延续了这一观点，体现在“物权编”四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”此外，我国法律规定实现抵押权的方式为协商、拍卖、变卖，体现在草案第四百一十条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”推及融资租赁，由于目前的规定不明确，会产生很大的歧义。我相信立法的原意是为了将融资租赁纳入登记公示系统，而将其纳入担保合同。但我国是成文法国家，需要将法律写明，否则在将来的法律运用中会被理解为法律要求租赁物取回时必须拍卖、变卖，这样就人为限制了交易，改变了交易惯例，可能会压制交易的发展和丰富的创新性、多样性，这不是立法的初衷。

　　

　　《金融时报》记者：对于上述问题，您有何建议?

　　

　　张稚萍：目前国际立法有将融资租赁纳入担保交易的趋势，这是一种很先进的理念，这些国际立法成果代表了国际担保立法的最新发展趋势，并已经在不同程度上被各国肯定和接受。我国《改善营商环境条例》和民法典设立统一的动产担保制度也借鉴了国际先进经验，体现了与这种趋势融合。但是，这些国际法律制度与我国法律规定有诸多差异，其中最大的不同在于是否允许流质。国际上将融资租赁纳入担保交易的主要功能是可以统一登记，产生对抗善意第三人的效力，保障出租人的权益，而不改变融资租赁交易的本质，其担保法律是一整套体系，有配套制度，其中重要的一项是承认流质，所以与融资租赁中出租人的取回权没有冲突。在我国法律禁止流质的情况下，将融资租赁纳入担保交易，如果不做特别说明的话，很可能担保交易的规则要适用到融资租赁中，对出租人权利的保障有弱化的可能，甚至可能使这一先进的制度来到我国出现水土不服的现象。

　　

　　实际上，融资租赁作为独立的列名合同，在我国《合同法》中已经存在20多年，虽然融资租赁中的物权确实有对债权的担保功能，但是，这是出于保护出租人权益的角度而言的，不能反过来把它作为限制出租人权益的理由，否则就不符合实际的交易惯例。

　　

　　因此，我建议的解决方案是：在第三百八十八条第一款“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”后再增加一款：“融资租赁合同纳入其他具有担保功能的合同，只产生公示和排序的效力，不影响其法律性质和当事人权利义务。当事人权利义务按照本法融资租赁合同的规定办理。”

　　

　　我国1999年通过《合同法》时，将融资租赁作为独立的列名合同进行规范，充分反映了融资租赁的特点，对出租人权益进行了充分的保护，创造了融资租赁发展的良好法律环境。但是2007年《物权法》设立的善意取得制度，在侧重保护善意第三人利益的同时，没有考虑到占有和所有分离情况下物权人的保护，即设立动产物权登记系统，给承租人非法处分租赁物提供了可乘之机。由于制度的疏漏，给融资租赁行业发展带来很大困扰。

　　

　　如今，民法典设立动产担保统一登记制度弥补这一疏漏，是健全法制的有益之举。但是，制度的设计需避免弥补老漏洞造成新漏洞。具体而言，希望民法典将融资租赁视为具有担保功能的交易是为了纳入统一的登记系统，解决对抗善意第三人的问题，而非改变融资租赁交易的法律本质，最好的效果是纳入担保交易既能在对外公示权利方面发挥作用，又不影响融资租赁的交易关系和出租人对租赁物的所有权。我的上述建议就是为了避免这个新的漏洞，使民法典好上加好，尽善尽美。

　　

　　民法典编纂是全面依法治国的一项基础性工程，基于法律的稳定性，民法典制定后在相当长的时间内将不会改动，无疑对融资租赁行业会产生深远影响。这部法典凝结着立法机关、专家学者和业界的智慧和心血，寄托着所有受这部法典影响的人的期望，希望民法典在每一项具体的制度设计中都能够体现出先进性、严密性、平衡性。希望参加审议的人大代表注意到上述问题，制定一部更能反映融资租赁特征、保护交易、为交易发展提供正确指引的法律，从而更好保障融资租赁行业健康发展。#p#分页标题#e#

　　

　　来源：金融时报