打算写这篇的时候

　　

　　还是初秋

　　

　　北方的风未来

　　

　　江南的梧桐

　　

　　躺在盛夏的余温中

　　

　　终于

　　

　　蝉声又近

　　

　　清明已清

　　

　　开始说正事

　　

　　俗话说的好，不知道是融资租赁出了轨，还是总包合同（也称为EPC合同）劈了腿……

　　

　　面对新冠疫情，以5G、人工智能、工业互联网、特高压等为代表的新型基础设施建设，应运而出，又肩负重任。  EPC总承包，总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购、施工等的模式，也面临新的发展机遇。

　　

　　总承包模式兼具设备购买、工程建设等内容，与融资租赁“融资”、“融物”的属性天然契合。如何让EPC与融资租赁情投意合、相得益彰、幸福美满，就需要在交易结构、风险防范等方面，有所准备。

　　

　　本文选取EPC总承包模式下融资租赁可能遇到的十个问题，并分为“上：建设期、下：建成期”展开讨论。

　　

　　一、建设期设备融资的可行性与交易架构

　　

　　设备与工程土建部分最终会融为一体，为什么可以作为租赁物？理由有三：

　　

　　一是，设备与土建部分可分割。建成前，设备未成为工程一部分，系物理形态、法律形态均独立的“物”，能够单独确权。

　　

　　建成后，设备附着于工程中，物理上很难分割，容易混淆，但从法律上看，权属独立并未妨碍。翻开《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》（第50页），“我们认为，设备添附于不动产之上，与以房地产、商品房作为租赁物有显著区别，前者租赁物的是设备，后者租赁的是房地产、商品房本身，正如国际统一私法协会《租赁示范法》第2条所规定的，租赁物不会仅因其附着于或嵌入不动产而不再是租赁物。因此，以此类添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍然属于融资租赁合同。”

　　

　　二是，设备所有权可约定。设备作为动产，如果没有特别约定，在“进场”后即视为已向工程所有权人即发包方完成交付，所有权随之转移。

　　

　　若约定“付款前仍归承包方所有”的，可以将设备作为直租赁标的；未予以确的，发包方取得所有权后，可以用以售后回租。

　　

　　三是从实际操作来看。去年出炉的管辖权异议案例【案号（2019）京民辖终159号】，法院认为：租赁公司与火电公司（承包方）、新能源公司（发包方）签订的《风电场49.5MW项目工程EPC总承包合同之权利义务转让协议》仅涉及租赁物设备、组件及材料购买及其租赁以及融资租赁的交易方式等事项，并不涉及建设施工内容，故本案不属于建设施工合同纠纷，亦不适用不动产专属管辖规则确定案件管辖。从该案例来看，设备作为直租赁标的，也是操作无障碍。

　　

　　EPC总包模式下，设备购买义务应由总包商履行。融资租赁介入后，需要总包商、出租人、承租人通过特别约定的方式，变更设备购买义务，具体操作方式：可以是《变更协议》，也可以签订《总包合同项下设备购买权利义务转让合同》，设备项下其他义务仍由总包商或供货商履行。

　　

　　二、工程部分直租——此路不通

　　

　　交易架构

　　

　　总承包商对“工程土建”部分无所有权，也无处置权。

　　

　　在建工程由发包人（业主）申请批建。发包商才是合法批建文件的持有人和工程产权人。这一点，也可以从其有权通过抵押等方式处分在建工程，得到进一步佐证。

　　

　　承包商只是工程土建部分的施工方，负责提供施工等服务，享有工程项下的优先受偿权，而非所有权，故其不能对“工程土建部分”进行处置，也不能以“工程土建部分”为标的，将所有权转移至租赁公司以融资。

　　

　　所谓工程部分的直租，只是向总承包商支付工程款。工程款的本质是设计、施工等“费用”，属于无形资产，不能作为租赁物。

　　

　　三、委托购买下如何避开资金流动中的“坑”

　　

　　设备采购具有专业性、复杂性、繁琐性等特征，一般出租人较难全程参与。在此情况下，委托承租人（发包人）或总包商购买租赁物（设备），成为现实选择。

　　

　　委托购买模式下，为防止资金挪作他用，确保设备顺利交付，保证项目建成，资金支付、发票开具等的节奏控制较为重要。

　　

　　若出租人将购买价款一次性支付予受托人的，可以考虑以下三种控制措施：

　　

　　一是，控制利益——资金监管。资金投放于监管账户，受托人（总包商等）凭借与供应商签订的购买合同提款，确保款项的支付与出租人利益保持一致。

　　

　　二是，控制人——明确受托人的法律责任。（1）受托责任。如设备未交付或款项挪用等的，明确其赔偿责任；（2）担保责任。需要注意的是，如果打算让受托人保障承租人租金支付等，不管采取代偿、差额补足还是其他形式，要想做实，都需要受托人按章程规定的担保决议方式出具决议。

　　

　　三是，控制钱——保证金或质押的约定。约定监管账户内款项为保证金或质押性质，出租人同意，日常可以正常使用，如出现违约情形的，出租人有权单方通知银行支付或划扣。该设置：一方面可以保障出租人可以随时控制剩余资金；另一方面可以对抗意想不到的查封（账户内资金即使被查封，出租人也有优先权，不至于）。

　　

　　需要注意的是，保证金账户一般由权利人实际占有（自主控制），质押需要交付才发生物权效力。而账户监管中，义务人实际占有账户资金，权利人通过监管银行控制（他主控制），该模式能否被认定为构成“保证金”或金钱质押，还需要实践检验。

　　

　　目前来看，参照九民会议纪要（《全国法院民商事审判工作会议纪要》）第63条关于浮动质押的规定“在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立”，“他主占有”并不妨碍质押成立。

　　

　　四、总包方权利的排除

　　

　　不管委托购买，还是直接向设备供应商购买的模式，融资租赁项下的债权债务均由出租人、承租人承担，与总包商无关。而融资租赁的标的物即设备又属于工程中的一部分，此时，应该注意总包商的哪些权利？

　　

　　一是，建筑工程价款优先权。工程价款是优先于抵押权和其他债权的法定优先权。根据《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

　　

　　租赁物附着于工程后，如何防止工程价款未支付带来的风险：（1）约定放弃。“建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。”【（2016）最高法民终532号】。（2）总包商、出租人、承租人三方协议。设备购买的补充协议或权利义务转让协议，总包商签署或确认后，即认可了其中关于租赁物所有权的约定，同意租赁物归出租人所有。由此，租赁物虽然附着于工程，但已经不属于承租人财产，即使总包商行使优先权，租赁物也不属于适格标的物。

　　

　　二是，留置权。留置权，是指债权人因合法手段占有债务人的财物，在由此产生的债权未得到清偿以前留置该项财物并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物，从价款中优先受偿的权利。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。此时，建设工程通常已经不由总包商实际占有，同时如前所述，租赁物不属于债务人即承租人的财产，不应属于留置权的范围。

　　

　　五、项目资本金的合规风险

　　

　　投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息；投资者可按其出资比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。款项发放时，应注意项目资本金到位情况：

　　

　　一是，同比例发放原则。规范银行业金融机构的《固定资产贷款管理暂行办法》（2009年第2号）第十七条规定，贷款人应在合同中与借款人约定提款条件以及贷款资金支付接受贷款人管理和控制等与贷款使用相关的条款，提款条件应包括与贷款同比例的资本金已足额到位、项目实际进度与已投资额相匹配等要求。

　　

　　以动产设备建立融资租赁关系的，是否构成固定资产投资，根据中国银行业监督管理委员会《关于<固定资产贷款管理暂行办法>的解释口径》（2010年3月11日）第一条：根据《办法》所称固定资产贷款是指用于固定资产投资的贷款。不论贷款人内部如何界定贷款品种，只要贷款用途为固定资产投资，均属固定资产贷款。#p#分页标题#e#

　　

　　根据该《办法》通知，从严格合规和绑定与项目投资人利益的角度看，以融资租赁关系购买设备的，原则上还是要关注资本金到位情况。

　　

　　二是，项目资本金认定注意事项。根据国务院《关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知国发〔2019〕26号》规定：设立独立法人的投资项目，其所有者权益可以全部作为投资项目资本金。

　　

　　金融机构在认定投资项目资本金时，应严格区分投资项目与项目投资方，依据不同的资金来源与投资项目的权责关系判定其权益或债务属性，对资本金的真实性、合规性和投资收益、贷款风险进行全面审查，并自主决定是否发放贷款以及贷款数量和比例。

　　

　　通过发行金融工具等方式筹措的各类资金，按照国家统一的会计制度应当分类为权益工具的，可以认定为投资项目资本金，但不得超过资本金总额的50%。存在下列情形之一的，不得认定为投资项目资本金：

　　

　　1. 存在本息回购承诺、兜底保障等收益附加条件；

　　

　　2. 当期债务性资金偿还前，可以分红或取得收益；

　　

　　3. 在清算时受偿顺序优先于其他债务性资金。

　　

　　待续——建成后的五大风险控制

　　

　　建成后主要关注的法律问题（初步提纲）：

　　

　　六、风险缓释措施的法律设计

　　

　　一是，项目公司股权质押中注意的问题；

　　

　　二是，注册资本的未到位的情况。

　　

　　七、建成后租赁物上关注的风险

　　

　　一是，设备作为租赁物的，将附属的建筑、零件等概括性约定为租赁物；

　　

　　二是，工程部分的专属管辖。

　　

　　八、收费权质押的问题

　　

　　一是，收费权的法律性质及基础文件；

　　

　　二是，防守性登记；

　　

　　三是，按比例登记的“证伪”。

　　

　　九、工程未验收的，如何认定租赁物合法合规分界线

　　

　　一是，合规文件的重要意义；

　　

　　二是，固定资产与在建工程。

　　

　　十、卖方或承包方的责任设计

　　

　　因设备未交付、交付不合格等：一是对承租人租金支付义务，承担回购责任；二是，对购买价款的返还义务，包含利息和全部其他费用。

作者：李局座   来源：陆家嘴金融局