陈龙飞 ：上海汉盛律师事务所高级合伙人

　　

　　2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“会议纪要”），针对民商事审判中的前沿疑难争议问题做出规定，对统一司法裁判思路、规范融资租赁、商业保理行业发展意义重大。会议纪要共分12部分、130条，我们对其中对融资租赁、商业保理行业影响重大的条款进行解读，并给出初步应对建议。

　　

　　一、司法审判监管化：持续关注并重视监管政策和规定

　　

　　【纪要原文】

　　

　　注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。

　　

　　下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的…违反特许经营规定的，如场外配资合同。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

　　

　　【律师解读】

　　

　　该款规定的穿透式审判思维、金融安全、违反特许经营规定，虽然表述依然比较原则，但体现出的司法裁判倾向值得我们注意，法院将在今后金融审判中越来越重视监管规则及意见，一旦个案中认为租赁保理公司的经营行为不仅违规，而且违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策（如政府隐性债务、房地产领域），或者违反特许经营（如无租赁保理资质），那么相关业务合同将被认定无效。

　　

　　【应对建议】

　　

　　我们应当正确认识到，随着融资租赁、商业保理划归银保监会监管，监管趋势将会越来越严格、越来越规范。根据本款规定，经营行为不规范不仅涉及到监管违规问题，而且会涉及到业务合同效力，如果出现大量的无效合同或民间借贷合同，那么将会影响到公司整体稳健安全运营。因此，我们建议：

　　

　　1、公司全体上下务必更加重视经营行为合法合规问题，配备专业人员持续关注和解读最新的监管和审判政策；

　　

　　2、根据最新的政策和监管形势，及时调整经营方向、业务操作流程和相关协议文本，重新规划资产布局；

　　

　　3、底线思维：从事融资租赁、商业保理业务，必须要取得相关资质或许可。

　　

　　二、外观主义限制：保护租赁物和应收账款的真正权利人

　　

　　【纪要原文】

　　

　　从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。

　　

　　案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。

　　

　　【律师解读】

　　

　　该款规定有利于融资租赁、商业保理公司对融资租赁物、保理标的应收账款的权利保护，有利于不良资产处置中的权利救济。

　　

　　由于动产权属登记制度的不完善（物权法意义上的），在权利外观上，融资租赁物容易被认定为承租人所有，保理应收账款被认定为原债权人供货商所有。因此司法实践中，极易出现融资租赁物或保理应收账款被其他法院查封的情况，租赁物和应收账款真正权利人的合法权益如何得到保护？能否对抗其他法院查封？各地法院裁判观点并不一致，有的认为虽然融资租赁或保理在中登网做了登记，但不具有物权法意义上的公示效力，不能对抗案外人查封。

　　

　　本次纪要对此予以明确，外观主义应有所限制，是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。如果其他法院查封依据的仅是普通债权，而与租赁物或应收账款无关，那么应注重财产的实质归属，而不能单独取决于权利外观。

　　

　　【应对建议】

　　

　　对于发生融资租赁物或保理标的应收账款被其他法院查封的情况，我们建议采取以下应对措施：

　　

　　1、区分其他法院查封的依据，对普通债权和涉及权利冲突的债权加以区分，涉及权利冲突的债权主要包括以下情形，他案债权人对融资租赁物主张抵押权、所有权保留，或者对应收账款主张质权，或者重复租赁、重复保理等；

　　

　　2、根据上述区分情况，选择不同的诉讼程序进行救济，如仅是普通债权，可根据他案诉讼阶段选择保全异议或执行异议；如果是涉及权利冲突的债权，必须要解决权利冲突的问题，此时可提起第三人参加诉讼，或者第三人撤销之诉、申请再审等；#p#分页标题#e#

　　

　　3、权利救济时，不仅要求排除执行，可根据项目具体情况，提出要求确权，更甚一步，提出给付请求如返还租赁物或支付应收账款等。

　　

　　三、丰富处置手段：股东出资加速到期和公司人格否认

　　

　　【纪要原文】

　　

　　在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

　　

　　（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

　　

　　（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

　　

　　《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。

　　

　　【律师解读】

　　

　　股东出资不实的责任和公司人格否认两个问题，在此前实践中便有之，但由于法律规定不明确，且注册资本由实缴制改为认缴制，相关法律制度已不足以满足司法实践的需求。本次纪要对上述两个问题进行具体细化，有利于统一裁判标准，也有利于融资租赁、商业保理公司尝试通过该种手段来丰富不良资产处置手段，实现债权回收的目标。

　　

　　【应对建议】

　　

　　正确认识上述规定，一是对租赁保理公司来讲，从承租人（债务人）和担保结构出发考虑追偿对象，依然是主要的诉讼处置方法，追究股东出资不实责任和公司人格否认是补充；二是根据上述规定对出资不实的股东进行追偿或否认公司人格前，要分析项目具体情况，分析股东或否认公司人格后被追偿对象的偿还能力和经济实力，建议不要打无意义之战；三是上述两种手段虽然有细化的法律支撑，但是司法实践中案例较少，且规定本身有诸多要求限制条件，因此采取该种手段最好有打长期战、攻坚战的准备。当然，在催收、处置合法合规的大背景下，上述两种手段也不失为一种有效的处置手段。

　　

　　四、公司担保：公司章程、董事会或股东会决议、上市公司公告很重要！

　　

　　【纪要原文】

　　

　　《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

　　

　　债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　

　　债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

　　

　　【律师解读】

　　

　　本次纪要中关于公司担保分为违反《公司法》第16条构成越权代表、善意的认定（区分关联担保和非关联担保）、无须机关决议的例外情况、越权担保的民事责任、权利救济、上市公司为他人提供担保等，我们选取其中对租赁保理行业影响重大的部分进行解读。

　　

　　此前司法实践中，对于关联担保，法院会要求按照《公司法》第16条审查股东会决议文件；对于上市公司担保，有些法院会参照《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》进行审查，要求提供决议文件和上市公司公告；对于非关联担保，一般只要求提供保证合同上公章真实即可。本次纪要发布后，关于公司担保的裁判规则将会发生改变，各大融资租赁、商业保理公司务必要引起重视，从法律合规角度保障担保措施落到实处，不要以为不动产进行了抵押登记就担保无虞，保证合同上签章是真实的就没问题。

　　

　　【应对建议】

　　

　　根据纪要规定，我们建议对公司担保做出不同类型区分，并在业务流程中提出不同的法律合规管控要求，具体如下：

　　

　　1、关联担保。为公司股东或者实际控制人提供关联担保，务必严格按照《公司法》第16条规定，要求担保人提供公司章程（加盖公章）、股东会决议文件，其中股东会决议需排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；

　　

　　2、非关联担保。为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，要求担保人提供公司章程（加盖公章）、股东会或董事会决议文件，其中股东会或董事会决议需同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定；#p#分页标题#e#

　　

　　3、上市公告担保。除按上述要求进行审查外，另要求公司提供网上公开披露的有关担保的公告（加盖公章）并自行网上核查验证。

　　

　　五、债务加入新规则：联合承租、代偿承诺、差额支付等要注意了！

　　

　　【纪要原文】

　　

　　法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

　　

　　【律师解读】

　　

　　实践中，为了保障资产安全，租赁保理公司会要求承租人提供新的担保，如果担保人根据法律规定不能对外提供担保（如医院）或关于担保的内部决策程序比较繁琐，会以联合承租、代偿承诺或差额支付的方式进行债务加入。此前，法律对于债务加入没有要求经过股东会或董事会决议，但是本次会议纪要改变了这一规则，会议纪要明确规定，债务加入约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保有关规则处理。

　　

　　但是对于签订融资租赁合同时便存在的联合共同承租人，与交易达成后续追加的联合承租情形又不一样，对此司法如何认定并未明确，我们认为鉴于债务加入的前提是已有形成之债，故联合共同承租人认定为共同债务更为妥当。

　　

　　【应对建议】

　　

　　鉴于《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理，故我们建议如下：

　　

　　1、对存量业务进行梳理。存量业务中涉及联合承租、代偿承诺、差额支付、公司担保等情形的，如与会议纪要中“关于公司为他人提供担保”规定不一致的，应要求担保人补充相关文件，包括公司章程、董事会或股东会决议等；

　　

　　2、对新增业务管控要求。对于联合承租、代偿承诺、差额支付等情形，应参照公司担保规定加强法律合规审查，将该类非典型担保措施落到实处，具体可见上述一条关于“公司担保”的应对建议。

　　

　　六、担保其他问题：认可非典型担保，不动产担保范围以何为准

　　

　　【纪要原文】

　　

　　要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

　　

　　以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

　　

　　【律师解读】

　　

　　租赁保理行业中，非典型担保有厂商回购、保证金担保、债权人回购等，此前这几种担保形式实践中争议均比较大，有的认为厂商回购（债权人回购）兼具买卖和保证双重性质，有的认为诉讼中不能既向承租人主张租金又向厂商主张回购，或者既向债务人主张应收账款又向债权人主张回购，有的认为保证金担保是现金质押。对此种种，本次会议纪要并没有给出明确的答复，但是认为非典型担保不能轻易否定其合同效力，这对于融资租赁、商业保理公司来讲非常重要，可以通过设计完善的业务流程和合同条款来将担保措施落到实处。

　　

　　本次有关不动产担保范围的规定有利于融资租赁、商业保理公司，但是实践中仍需充分注意以下两点：1、合同中对担保范围要进行明确约定，包括租金（保理回收款）、回购款、逾期违约金、实现债权费用等；2、业务流程中，要求办理抵押登记时与当地不动产登记中心沟通，如能对担保范围进行登记，必须登记时明确担保范围。

　　

　　【应对建议】

　　

　　鉴于非典型担保比物权法、担保法上规定的抵押、质押、保证、留置等担保措施更复杂，更专业，故我们建议如下：

　　

　　1、通过专业的法律合规人员或外聘专业律师来完善相关担保业务流程和合同文本，将担保措施落到实处，避免因约定不足或相关约定不被司法认可而存在诉讼风险，导致可靠的担保措施脱保；

　　

　　2、鉴于非典型担保也属于担保措施之一，从风险控制角度考虑，我们建议参照公司担保相关规定，要求担保人提供公司章程和相关决议文件。#p#分页标题#e#

　　

　　七、应收账款转让或质押风险：抵销权效力追溯至抵销条件成就时

　　

　　【纪要原文】

　　

　　抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。

　　

　　【律师解读】

　　

　　《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销；第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本次纪要明确抵销权可以通过诉讼中抗辩或提起反诉行使，抵销意思表示自到达对方时生效，效力追溯至抵销条件成就时。

　　

　　实践中，应收账款转让或质押面临追索难的问题，原因有应收账款真实性、金额未得到债务人确认，债务人提前清偿或行使抵销权等。本次会议纪要，对其中抵销权规定可追溯至抵销条件成就时，对保理商或应收账款质押权人来讲，不是很有利。

　　

　　【应对建议】

　　

　　应收账款转让或质押时，除了审查应收账款基础资料，如基础合同、发票、送货单、对账单外，最好应通知应收账款债务人并取得其对应收账款金额的确认，在债务人配合情况下，确认文件可加入债务人放弃对基础合同项下抗辩权和抵销权的条款，同时承诺将到期的应收账款支付至指定账户或监管账户。

　　

　　如果无法实现上述动作，那么需正确认识到，通过应收账款实现债权存在不确定性，即便应收账款是真实的，也不能排除债务人行使抗辩权或抵销权。

　　

　　八、合同解除权：有约定且书面催收后再行使

　　

　　【纪要原文】

　　

　　人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

　　

　　合同约定的解除条件成就，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

　　

　　【律师解读】

　　

　　融资租赁司法解释第12条规定，“承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的，出租人享有合同解除权”，该规定出台后，司法实务界争议比较大，认为违反了契约自由原则，符合合同约定出租人便有权解除合同，前置催告程序没有依据，故法院在审理融资租赁案件时，往往将起诉视为催告。

　　

　　但是，本次会议纪要对此予以明确，即便合同约定解除条件成就，法院仍应当审查，对于违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。这对起诉主张解除合同的案件，影响甚大，重塑规则，各大融资租赁、商业保理公司务必引起重视。

　　

　　【应对建议】

　　

　　鉴于合同解除是否有充足依据属于法院审查范围，且违约方违约程度和是否影响守约方合同目的是审查重要考量因素，故我们建议：

　　

　　1、催收过程中，租赁保理公司不要径直书面通知解除合同，因为即便书面通知，仍需要经过法院审查后才能解除合同；

　　

　　2、催收过程中，根据融资租赁司法解释第12条规定，建议融资租赁、商业保理公司书面发送催收通知并保留凭证，必要时可外聘律师发律师函，为将来诉讼解除合同做准备；

　　

　　3、收回融资租赁物，考虑到多数法院将此认定为事实解除合同行为，建议前置书面催收程序，以此保障收回租赁物的合法合规性，当然如果能与承租人达成协议收回的情形例外。

　　

　　九、服务费问题：融资租赁、商业保理何去何从？

　　

　　【纪要全文】

　　

　　金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

　　

　　【律师解读】#p#分页标题#e#

　　

　　本次会议纪要对服务费问题进行了重申，要求根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用，但适用范围是金融借款合同纠纷，对于融资租赁和保理合同案件未进行明确规定。

　　

　　但是司法实践中，融资租赁或保理案件中，对于服务费的裁判也一度出现争议，有的认为应当在本金中扣除、有的认为应当在租金中扣除，甚至有的认为应当在违约金中扣除。目前，上海法院比较统一的观点是，服务费加上租金利息如果未超过年化24%，那么法院予以支持，对此意见，我们予以赞同，该意见符合租赁保理业务的经济实质，也符合行业惯例。

　　

　　监管层面，也关注到服务费问题，尚未形成统一意见，对于本金中预先扣除首付租金、费用等情况认为是违规的，但对于承租人或债权人另行支付的服务费并未明确禁止。

　　

　　【应对建议】

　　

　　服务费（或保理手续费）对于融资租赁、商业保理行业来讲，是其收益的重要组成部分，而且占有很大比例，我们认为只要综合资金成本没有超过年利率24%，司法或监管就不应当轻易否定，否则对行业发展不利。但是，考虑到监管和审判趋势，我们建议各大融资租赁、商业保理公司要及时关注所在地的监管政策和法院审判政策，了解最新的行业法律动态，从而能够对服务费相关的公司制度和业务流程进行及时调整。

　　

　　未来，融资租赁和商业保理行业，监管或司法明确禁止收取服务费，也不是没有可能，那么相关收益就只能在租金或保理回收款中体现。

　　

　　十、民刑交叉：个人犯罪与单位承担民事责任无关

　　

　　【纪要原文】

　　

　　同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

　　

　　（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

　　

　　（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

　　

　　（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

　　

　　（4）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

　　

　　【律师解读】

　　

　　租赁保理项目出现不良时，往往会伴随着刑事犯罪，如承租人的法定代表人滥用职权罪、诈骗罪等。诉讼时，承租人或其他被告往往会提出先刑后民，要求案件中止审理，或将案件移送当地公安机关处理。

　　

　　本次会议纪要对此问题进行了明确，行为人以公司名义订立合同行为涉嫌犯罪，租赁保理公司可以请求该公司承担民事责任；行为人职务行为涉嫌犯罪，租赁保理公司可以要求该公司承担民事责任。

　　

　　【应对建议】

　　

　　该款规定对融资租赁、商业保理公司有利，在诉讼实践中，如遇到相关民刑交叉问题，应多多使用该项规定，据理力争维护公司合法权益。