融资租赁、商业保理以及其他一切商事交易中，为保障债权的顺利实现，债权人一般会要求债务人提供抵押物进行抵押，目的在于债务人违约时，债权人通过对抵押物优先受偿的方式实现债权，从而降低交易风险。那么，抵押权是否有效设立是债权人应当关注的重点，一旦抵押权未有效设立，债权人便丧失了对抵押物的优先受偿权。

　　

　　笔者在律师实务中，不乏遇到抵押权未有效设立的情况，面对这种情况，债权人如何救济权利是本文关注的重点，本文力求根据现行法律规定以及通过对最高人民法院的判例研究解决以上问题。

　　

　　一、抵押权未有效设立的原因

　　

　　根据我国《物权法》的相关规定，债权人及债务人（第三人）订立的关于设定抵押的合同自双方合同签订之日起生效，而抵押权的设立则依抵押物性质的不同而定，简单来说：土地、房产等不动产抵押物抵押权的设立自双方到相应主管部门办理抵押登记时设立，设备、交通工具等抵押物抵押权的设立自双方所签《抵押合同》生效时设立，但未到相关主管部门办理抵押登记不能对抗善意第三人（如第三人对抵押物主张所有权或对抵押物已办理了抵押登记主张抵押权时，债权人不能对抗第三人对抵押物享有的所有权或抵押权）。由此可见，抵押权的设立可分为登记设立和抵押合同生效时设立，实践中，抵押权未有效设立多见于不动产抵押物，即：双方当事人仅仅签订了抵押合同未办理抵押登记，从而导致抵押权未有效设立。

　　

　　参考法律依据：

　　

　　《中华人民共和国物权法》

　　

　　第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　

　　第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　

　　（一）建筑物和其他土地附着物；

　　

　　（二）建设用地使用权；

　　

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　

　　（六）交通运输工具；

　　

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　

　　第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　

　　第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　

　　二、债权人的权利救济方式及抵押人的责任承担

　　

　　如前所述，虽然抵押权因未办理抵押登记未能有效设立，但根据《物权法》第十五条的规定，抵押合同合法有效，那么，基于有效的抵押合同，债权人可以根据《合同法》的相关规定主张权利，基于抵押人的过错，要求抵押人承担违约责任。

　　

　　1、要求抵押人办理抵押登记。

　　

　　抵押合同下，债权人与抵押人（债务人或第三人）基于保障主债务的履行签订抵押合同，抵押人的主要合同义务之一是为抵押物办理抵押登记从而依法设立抵押权，如果抵押人未办理抵押登记显然属于违约，此时，债权人可根据《合同法》第一百零七条的规定，要求抵押人继续履行合同，办理抵押登记。

　　

　　当然，债权人主张该权利的时间点应是抵押合同签订后主债务风险未实际来临前，仍属于对主债务风险防范阶段的权利救济措施。

　　

　　2、要求抵押人在抵押物价值范围内对主债务承担连带清偿责任。

　　

　　主债务风险实际产生后，债权人实现债权时，《抵押合同》中约定的抵押物有可能发生了已被处置、再次抵押、司法查封等情况，此时，因抵押权未有效设立，债权人无法对抵押物主张优先受偿权。但因抵押合同为有效合同，抵押人未办理抵押登记属于违约行为，债权人可根据 《合同法》第一百零七条的规定，要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。但此时应注意抵押人承担赔偿损失的责任范围，根据《合同法》第一百一十三条的规定，违约方承担损失赔偿的范围不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，笔者认为，抵押人承担赔偿责任的范围应以抵押物的价值为限。

　　

　　参考法律依据：

　　

　　第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。#p#分页标题#e#

　　

　　第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　

　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　

　　要点提示：未登记只影响不动产抵押权的设定，并不影响不动产抵押合同的生效。欲基于合同行为产生抵押权的法律效果，最低限度需要同时满足两个条件：第一，当事人之间存在生效的合同行为；第二，当事人需要采取法定的物权公示方法，即办理抵押登记。

　　

　　孙春梅：上海段和段（郑州）律师事务所合伙人，融资租赁法律事务部主任，河南省租赁行业协会调解委员会主任