来源 | 十点法务

　　

　　作者 | 白福东律师

　　

　　#摘要

　　

　　国有公司利用租赁物以售后回租方式进行融资，因涉及租赁物的出售，如不履行审批手续，并不违反法律和行政法规的规定，不能认定为融资租赁合同无效，也不能认定租赁物的转让行为无效；但可能因违反政府规章和公司章程的规定，而被撤销，故要求承租人预先报出资机构履行国有资产转让程序，是稳妥务实确保安全的处理方法。

　　

　　售后回租是融资租赁的一种模式，其方式为承租人将其所有的适合作为租赁物的固定资产出售给出租人，然后由出租人将租赁物出租给承租人，承租人向出租人按期支付租金。通过这一交易，承租人可获得短期的大量资金，当然同时承租人也背负了大量的中长期债务。但因其融资门槛低和要求条件相对简单，加之银行收紧信贷，所以售后回租为很多企业所青睐。

　　

　　国有大型企业在银行信用额度不足或者银行不给贷款时，也常常以企业的重大固定资产进行售后回租融资。因为售后回租中，有将租赁物出售这样一个环节，许多人认为必须由国有资产监督管理部门审批方能生效，这一认识正确吗？由此笔者试图从以下几个角度进行解读，与大家一起学习。

　　

　　01.融资租赁专门立法不是必然趋势，短期内不立法

　　

　　融资租赁从业者均应当知道，融资租赁的本质是融资与融物，通过资金与物的融通流动而使企业获取生产经营所需的资金或生产资料。而售后回租因租赁物本身原属承租人所有，售后回租的交易也没有改变租赁物的占有、使用、收益及风险负担，所以售后回租的本质应当是融资，而不是买卖。售后回租中的出售租赁物并不是物权实际转让，而是融资的手段，是融资租赁交易的一个环节，其不是独立存在的买卖合同，而是融资租赁法律关系的一部分，不能机械地割裂开来将之视为买卖合同。

　　

　　国家税务总局颁发的《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》（2010年第13号）中规定，融资性售后回租业务中，因租赁物资产的所有权有关的全部报酬和风险并没有发生全部转移，承租人销售资产的行为不应视为销售行为，不确认为租金本金为销售收入，对于租赁资产，仍按出租人出售前的原账面价值作为计税基础计提折旧。另《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》也将售后回租归类于金融服务项下的贷款服务进行征税。

　　

　　故售后回租的本质是融资，不是租赁物的买卖或转让，由此国有公司企业以其管理的资产出售回租融资的，不是必须经国有资产监督管理部门审批。

　　

　　02.国有企业名下的拟出售回租融资的资产不能径行确定为国有资产

　　

　　《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：

　　

　　本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

　　

　　由此可知，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；那么出资通常形成的是股权和出资人权益；依据公司法的规定出资者可以成为公司的股东，享有股权，以股东的身份参与管理公司；而企业法人的动产和不动产，由企业按照法律、行政法规和企业的规章制度享有所有权，行使占有、使用、收益、处分之权利；出资人不能直接对企业法人的财产享有所有权，出资人享有的是与出资相对应的资产收益、重大决策、选择管理者等权利。

　　

　　假定国有资产管理部门向企业法人出资或出资设立企业法人，国有资产管理部门的权利也应当依据公司法和相关法律规定享有股权或出资权益，而不是直接对所设立的公司或企业的财产享有所有权。企业法人的财产所有权人为该企业法人本身，不是国有资产监督管理部门。

　　

　　03.国有企业对其享有所有权的租赁物实施售后回租时的转让，不是国有企业本身的股权转让，不属于必须履行国有资产转让程序的行为

　　

　　《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条规定：

　　

　　本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

　　

　　前文已有解释，出资所形成的权益为股权或出资人份额或权益，所以国有资产的转让其实是国有独资公司、参股公司、控股公司股权的转让，而不是具体资产的转让。

　　

　　04.从事法律顾问实务中应当关注重大资产转让行为，融资租赁交易中凡有国有企业作为承租人的售后回租项目，最好要求承租人履行出售租赁物的审批程序

　　

　　（一）国资委将国有资产转让从股权转让扩大到重大资产转让

　　

　　《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定：

　　

　　本办法所称企业国有资产交易行为包括：#p#分页标题#e#

　　

　　（1）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；

　　

　　（2）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；

　　

　　（3）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。

　　

　　虽然这一规定，不能对抗物权法、公司法、企业国有资产法；但是为保障交易的安全和履行的顺畅，要求承租人办理租赁物的转让审批手续可做到有备无患，减少纠纷。

　　

　　（二）何为重大资产

　　

　　1. 2013年《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》第三条规定：

　　

　　中央企业及其各级控股企业一定金额以上的资产对外转让进场交易，挂牌价格高于100万元的资产转让项目，信息公告期应当不少于10个工作日；挂牌价格高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应当不少于20个工作日。

　　

　　根据该项规定，评估价值在100万元以上的资产转让项目即需要评估及挂牌交易；挂牌价格高于1000万元的资产转让项目需谨慎对待，信息公告期限延长一倍。

　　

　　2.《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》，以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十七条规定：

　　

　　国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　

　　（1）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；

　　

　　（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

　　

　　（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

　　

　　如根据此项规定，导致国家直接经济损失数额在30万元以上即为重大经济损失。

　　

　　3.《上市公司章程指引》第四十条规定：

　　

　　公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项需要提交股东大会审议通过。

　　

　　（三）公司章程规定重大资产转让须经出资机构审批的，应当报出资机构审批。

　　

　　《企业国有资产法》第四十七条规定：

　　

　　国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

　　

　　综上所述，我们应当认识到，国有公司利用租赁物，以售后回租方式进行融资，因涉及租赁物的出售，如不履行审批手续，并不违反法律和行政法规的规定，不能认定为融资租赁合同无效，也不能认定租赁物的转让行为无效；但可能因违反政府规章和公司章程的规定，而被撤销，故要求承租人预先报出资机构履行国有资产转让程序，是稳妥务实确保安全的处理方法。

　　

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