本期隆重推出杨楠总（浙江汇金融资租赁法务总监）的作品。

　　

　　作者长得这么帅，又那么有才，本文也下足了功夫。

　　

　　一、问题：转租赁中的争议

　　

　　“转租赁”一词对于融资租赁行业从业人员而言并不陌生，但是对于什么是转租赁，则说法各不相同，莫衷一是。

　　

　　对于什么是“转租赁”，大概有以下几种认识：

　　

　　（1）A公司作为出租人与B公司作为承租人签订融资租赁合同，A公司将融资租赁合同项下租金、租赁物所有权等所有权利转让给了C公司。有人将前述融资租赁合同转让的行为称为转租赁。

　　

　　（2）D公司作为出租人与E公司作为承租人签订融资租赁合同，E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司。有人将作为原融资租赁法律关系中的承租人E公司（即第一承租人）作为新的出租人开展的转租行为称为转租赁。

　　

　　（3）G公司作为出租人与H公司作为承租人签订了融资租赁合同，G公司将融资租赁合同项下租赁物出卖给J公司，并作为转租赁中的承租人通过售后回租重新将该租赁物从J公司租赁使用。有人将作为原融资租赁法律关系中的出租人G公司作为新的承租人开展的售后回租行为称为转租赁。（有人称此交易结构为“双租赁”，也有人称此交易结构为“多重买卖型转租赁”）

　　

　　究竟前述哪一种才是转租赁呢？

　　

　　在史树林、乐沸涛所著《融资租赁制度概论》一书中，对于“转租赁”做了如下表述：转租赁（Sub-lease）是指出租人从供货商或其他出租人处租进设备然后转租给承租人的行为。在转租赁中有两个突出的特点：第一，存在两层租赁关系，第一层租赁的承租人是第二层租赁的出租人，该出租人对租赁物享有名义上的所有权，实际占有和使用租赁物的是第二层租赁的承租人；第二，实际承租人不对租赁物真正的所有权人承担责任，所以转租赁仍体现为实际承租人与其实际出租人之间的权利、义务关系。转租赁需要事先取得原租赁合同出租人的同意，例如在租赁合同中出租人同意承租人不直接使用租赁物，而是将租赁物交由其他人占有和使用。原租赁合同的承租人需要与实际承租人签订符合原出租人利益的租赁合同。

　　

　　按照前述描述，第（1）中交易情形明显不属于转租赁，第（2）、（3）种情形都符合书中描述的特点，但第（2）种情形似乎更为与其描述所契合。然而该论述毕竟只是一家之言，在我国法律环境中，转租赁究竟应当是什么法律性质和具体表现，还是应当从国家法律法规中详加梳理分析。

　　

　　二、法规：关于转租赁的监管规定

　　

　　众所周知，我国法律一般不会对具体的交易结构做出这么细致的规定，因此我国法律中并无转租赁一词，而在对涉及融资租赁的各规章、规范性文件的梳理中，我们可以了解到如下内容：

　　

　　在1996年5月16日国家外汇管理局发布的《非银行金融机构外汇业务范围界定》（[96]汇管函字第142号）中“十二、外汇租赁，系指金融租赁机构作为出租人用自筹或借入的外汇资金从国外厂商购进或租入承租人所需的设备，供承租人在约定的期限内使用，承租人分期向出租人支付一定的外汇租赁费的业务经营活动。外汇融资租赁主要包括直接租赁，转租赁，回租租赁，杠杆租赁（衡平租赁），综合租赁等形式。非银行金融机构办理国际融资租赁须报国家外汇管理局及其分局备案。”

　　

　　在2001年9月1日施行的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》（对外贸易经济合作部令2001年第3号）中第十二条规定“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策，经批准，融资租赁公司可经营下列业务：（一）国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具（包括飞机、汽车、船舶）等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租赁、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务；（二）根据承租人的选择，从国内外购买租赁业务所需的货物及附带技术；（三）租赁物品残值变卖及处理业务；（四）租赁交易咨询和担保业务；（五）经对外贸易经济合作部批准的其他业务。”自2005年3月5日起施行，替代前述《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》的《外商投资租赁业管理办法》（商务部令2005年第5号）第五条规定为“本办法所称租赁业务系指出租人将租赁财产交付承租人使用、收益，并向承租人收取租金的业务。本办法所称融资租赁业务系指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁财产，提供给承租人使用，并向承租人收取租金的业务。外商投资融资租赁公司可以采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务。” 根据2015年10月28日商务部令2015年第2号《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》修正的《外商投资租赁业管理办法(2015修正)》对前述条款并无修正。#p#分页标题#e#

　　

　　2000年6月30日发布实施的《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[2000]第4号）第十八条“经中国人民银行批准，金融租赁公司可经营下列本外币业务：（一）直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务；（二）经营性租赁业务；……”、第二十一条“金融租赁公司作为受托人经营的委托租赁财产和作为转租人经营的转租赁财产独立于金融租赁公司的其他财产。金融租赁公司应当对上述委托租赁、转租赁财产分别管理，单独建帐。公司清算时，委托租赁和转租赁财产不作为清算资产。” 第四十八条“本办法中所称转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。租赁物品的所有权归第一出租人。”于2014年3月13日替代中国人民银行令[2000]第4号并生效的《金融租赁公司管理办法（2014）》（中国银行业监督管理委员会令2014年第3号）中删除了前述条款。

　　

　　自2013年10月1日起由商务部颁发施行的《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[2013]337号）第八条“融资租赁企业可以在符合有关法律、法规及规章规定的条件下采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务。”第十六条“融资租赁企业对委托租赁、转租赁的资产应当分别管理，单独建账。……” 2020年5月26日中国银保监会发布实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[2020]22号）关于转租赁的规定仅有一条：“第二十一条 融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意。”

　　

　　三、分析：关于“转租赁”的几个初步判断

　　

　　根据以上规定可知，转租赁是融资租赁或融资性租赁，因此第（1）种情形中的A公司将融资租赁合同项下租金、租赁物所有权等所有权利转让给C公司的行为，明显不属于融资租赁交易或融资性租赁交易，其法律性质为债权转让，是交易实质是租赁资产转让。因此，第（1）种情形不是转租赁，对于这点，已是共识，没有争议。

　　

　　第（2）种情形中，原融资租赁合同中的承租人（第一承租人）E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司。E公司转租租赁物的这个租赁交易的法律性质是什么呢？由于E公司作为承租人并非租赁物所有权人，对租赁物没有处分权，因此无权就租赁物的处置作出约定。因此，如果E公司想要合法的开展租赁交易，要么与F公司建立租赁合同法律关系，要么与F公司建立不涉及租赁物所有权转移约定的融资租赁合同法律关系。而根据我国《合同法》（包括《民法典》）规定，融资租赁法律关系中，出租人取得租赁物的方式是通过买卖合同。E公司取得转租赁中的租赁物使用权的取得方式是融资租赁，而非买卖。那么，如果严格根据我国现行法律解释，E公司和F公司之间即便缔结融资租赁合同，其法律关系也是不成立的。由此可知，在第（2）种情形中原融资租赁合同中的承租人（第一承租人）E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给F公司时，所建立的法律关系，是且只能是租赁合同，而不能是融资租赁合同。否则，其必然因违反现行法律规定而导致无效。

　　

　　在一个融资租赁法律关系中，承租人没有租赁物所有权，也就无法开展基于所有权才能履行的融资租赁合同，因此，只能由出租人来开展融资租赁法律关系。由于出租人已经将租赁物出租给承租人使用，如果其在新的融资租赁法律关系还作为出租人，将出现一个租赁物出租给两个承租人的情况，因此，其只能在新的融资租赁法律关系中作为承租人。而这个新的融资租赁法律关系，只能是售后回租式融资租赁合同，即第（3）种情形。

　　

　　根据本文前述所列的《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[2013]337号）、《外商投资租赁业管理办法(2015修正)》中的相关规定（“采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务”、“采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务”），转租赁是融资租赁业务中的一种。也就是说，转租赁这一交易法律上应当是融资租赁合同。

　　

　　按照前述对各交易中法律关系的分析，只有第（3）种情形中交易的法律性质为融资租赁法律关系，符合此类要求的只能是第（3）种情形。

　　

　　但是在《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[2000]第4号）中，甚至更早的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》（对外贸易经济合作部令2001年第3号）中，其表述为“直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务”、“直接租赁、转租赁、回租赁、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务”。根据前述规定，转租赁是融资性租赁业务。融资租赁业务和融资性租赁业务，一字之差，内涵大不相同。如果转租赁是融资性租赁业务，就意味着转租赁并不一定是融资租赁法律关系，也可能是具备融资性质的租赁合同法律关系。#p#分页标题#e#

　　

　　无论第（2）种情形中的作为租赁合同的转租赁，还是第（3）种情形中的作为融资租赁的转租赁，都能够符合“转租赁资产不属于转租人”的要求，但根据《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[2000]第4号）第四十八条的表述“在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。”符合其要求的只有第（2）种情形中的作为租赁合同的转租赁。然而，第（2）种情形中的前后两个法律关系，第一个为融资租赁合同、第二个为租赁合同。很明显与“本办法中所称转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务”的描述相矛盾。如前述分析可知，完全同时符合《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[2000]第4号）第48条中三款规定情形的交易，在现行法律下，是无法通过合法途径实现的。除非，第48条中“多次融资租赁业务”并非指“融资租赁”，而是指“融资性租赁”。

　　

　　2020年5月26日中国银保监会发布实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[2020]22号）中第二十一条称“转租赁应当经出租人同意”，可以推知，转租赁的转租人即为第一个融资租赁关系的承租人，因此可推测《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[2020]22号）中所称的转租赁是第（2）种情形，即作为租赁合同的转租赁。该推测也可从银保监系统近期所开展的一次培训中得以证实。详见培训中PPT截图。

　　　　

　　

　　如果转租赁是融资租赁法律关系，那么只有金融租赁公司和融资租赁公司可以开展转租赁业务；但是，如果转租赁是租赁合同，而非融资租赁合同，那么任何合法注册的公司和个人都可以开展转租赁业务，而无需获得许可。

　　

　　同时，由于融资租赁公司需要按照《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[2020]22号）中第二十一条的要求取得出租人的同意，而其他融资租赁公司之外开展作为租赁合同的转租赁业务的公司和个人，只要不存在出租人禁止转租的限制性情况存在，即可在不通知出租人的情况下开展转租赁业务。很明显，融资租赁公司在开展此类业务时，受到的限制和制约，将使其在市场中处于不利地位。

　　

　　四、探究：为什么会出现对转租赁的不同认识

　　

　　从监管法规梳理，99年合同法颁布之前，1996年国家外汇管理局发布的《非银行金融机构外汇业务范围界定》中“转租赁”明确规定为“融资租赁”；但在1999年合同法颁行之后，2000年的《金融租赁公司管理办法》和2001年的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》中，均多了一个字，变成了“融资性租赁”；在之后的2005年的《外商投资租赁业管理办法》、2013年《融资租赁企业监督管理办法》等针对商租公司的规定中，这一用词，又变回了“融资租赁”。

　　

　　为何有如此的变化呢？我们细查融资租赁行业中转租赁业务的发展源流可知，在80年代引入融资租赁这一交易的时候，转租赁就已经出现了。譬如：1984年的《中国工商银行金融租赁暂行办法》“三、金融租赁方式：（四）转租赁：信托部门向国外租进设备，再转租给企业使用。”从前述内容可知，当时的转租赁与第（2）种情形一样，（D公司作为出租人与E公司作为承租人签订融资租赁合同，E公司将融资租赁合同项下租赁物转租给了F公司）。但不同的是，这时候的转租赁是融资租赁，而非租赁合同。

　　

　　那么问题来了，为什么在80年代融资租赁引入之初，第（2）种情形的转租赁能够以融资租赁的形式开展的。这是由于我国自美国所引进的融资租赁交易形式，在美国的法律制度下，第（2）种情形的转租赁以融资租赁形式开展是符合法律规定的。美国《统一商法典——租赁》第2A-104条第（22）款中规定“购买指通过下列方式取得：买卖、租赁、不动产抵押、设立担保权益、质押、赠予，或任何其他在货物中设立权益的自愿交易。”，在美国，开展融资租赁并不以出租人取得所有权为前提，只要出租人能够取得租赁物的占有权和使用权即可；同样，出租人取得租赁物占有权和使用权的形式也不以买卖为限，“买卖、租赁、不动产抵押、设立担保权益、质押、赠予”等任何一种形式均可。之所以如此，在于该法律体系重实质轻形式的功能主义倾向所致。这与我国法律体系完全不同。

　　

　　我国1999年合同法尽管吸收了国际先进法律理念，借鉴了英美法系的很多优点，但终究是不同法律体系下的法律，具备明显大陆法系形式主义的特点。在99年合同法颁行之后，由于合同法明确规定出租人取得租赁物的方式为通过买卖合同，而承租人即便取得出租人同意有权处分租赁物的情况下，也无法满足符合法定融资租赁形式的通过买卖取得租赁物这一条件。因此，99年之后第（2）种情形中的承租人（第一承租人）无法再以融资租赁方式开展转租赁。由此可知，2000、2001的两个文件中，采用“融资性租赁”的表述是准确的。由于第（2）种情形的转租赁不再能够以融资租赁方式开展，在1999年之后，在融资租赁行业中逐渐开展了第（3）种形式的转租赁。这种形式也随着2005年的规定的出台而被正名，因为在现行法律框架下，也只有第（3）种形式的转租赁才可能是融资租赁。#p#分页标题#e#

　　

　　与针对商租的监管办法不同的是，金租监管部门在开展监管和统计时，却仍然以第（2）种情形作为统计转租赁的口径。之所以如此，除了知识传承的因素之外，更大程度的原因，还在于会计准则。

　　

　　根据《企业会计准则第21号--租赁》第三十六条“一项租赁属于融资租赁还是经营租赁取决于交易的实质，而不是合同的形式。如果一项租赁实质上转移了与租赁资产所有权有关的几乎全部风险和报酬，出租人应当将该项租赁分类为融资租赁。”和第三十七条“转租出租人应当基于原租赁产生的使用权资产，而不是原租赁的标的资产，对转租赁进行分类。但是，原租赁为短期租赁，且转租出租人应用本准则第三十二条对原租赁进行简化处理的，转租出租人应当将该转租赁分类为经营租赁。”，法律性质上是租赁合同的第（2）种情形中的转租赁，在会计上却很有可能根据期限和实质来被认定为融资租赁。

　　

　　也就是说，如果现在根据《融资租赁企业监督管理办法》，银保监想要将第（2）种情形的转租赁作为融资租赁，则其所依据的定义只能是基于会计的定义，该种形式的转租赁在法律性质上毫无疑问无疑是租赁合同。

　　

　　五、转租赁法律关系背后的交易逻辑

　　

　　在明确了两种转租赁的源流和法律性质之后，就需要对其合法合规性作出判断。但在开展合法性、合规性分析之前，我们应当先了解两种转租赁交易结构背后的交易逻辑。

　　

　　如前所述，第（2）种情形的转租赁分为两种情况，作为融资租赁公司（含金租公司，下同）的承租人开展的转租和作为非融资租赁公司的一般民商事主体的承租人开展的转租。二者开展转租赁背后的交易逻辑是完全不同的。

　　

　　当融资租赁公司作为承租人（E公司）开展转租赁时，其开展交易时一般都会是两种情况：a、其作为承租人（E公司）的融资租赁交易结构为直租；b、其进行作为承租人（E公司）的融资租赁交易的目的是为了开展转租赁，也即其在指定出租人（D公司）购买租赁物时，就是为了将租赁物转租给第二承租人（F公司）使用，其租赁物一般情况就是根据第二承租人（F公司）的需求/指定来向出租人（D公司）提出要求的。之所以交易结构均为直租，原因在于融资租赁公司本身如果有可以开展售后回租的租赁物，那么其一定不会是闲置资产，必然已经以租赁交易或融资租赁交易的方式出租以取得现金流，那么如果开展的是售后回租式融资租赁交易时，融资租赁合同就不会是在先的合同，也就不符合第（2）种情形了。同样的原因，融资租赁公司一般情况下（除非其自身以持有该租赁物作为资产为目的，且不论其持有资产是为了开展经营性租赁或是其他）也不会在没有确定第二承租人的情况下，便对外购进租赁物。正因为如此，虽然第一个融资租赁关系（D公司与E公司之间）和第二个转租赁关系（E公司与F公司之间）是先后发生的，但其实包括D公司向第三方购买租赁物的买卖合同在内的三个法律关系，实质上是同一个交易当中的；其二者虽先后发生，但就同一个交易而言，并无区分先后的必要。也就是说，这类“转租赁”是“同时产生并相互依存”，只不过就其法律表现而言，体现为两个租赁法律关系（一个融资租赁合同+一个租赁合同）。这也是最初转租赁在我国出现时的情况，只不过如前文所述，彼时的这两个租赁还都可以是融资租赁法律关系。

　　

　　当作为非融资租赁公司的一般民商事主体的承租人开展转租赁时，其交易情况就略为复杂了。前述融资租赁公司作为承租人（E公司）开展转租赁的这种“同时产生并相互依存”的情况可能存在，但同样普遍存在的还有其他情况。比如，作为承租人（E公司）的融资租赁交易结构为售后回租。承租人（E公司）可以先将其自有设备作为租赁物开展融资租赁之后，再视情况需要将其转租给第二承租人（F公司）。这类交易中，无论D、E两公司之间的融资租赁交易结构是直接租赁还是售后回租，其第一个融资租赁关系（D公司与E公司之间）和第二个转租赁关系（E公司与F公司之间）并非同时发生，二者不仅是两个法律关系，而且也是两个相互独立的交易。

　　

　　我们可以看到前述两种交易背后的逻辑完全不同，但是从形式上看，二者的法律关系却是完全一致，无法做出区分的。

　　

　　在第（3）种情形的转租赁中，作为第一个融资租赁关系中的出租人、第二个转租赁（融资租赁）关系中的承租人的G公司只能是融资租赁公司。但是第（3）种情形的转租赁也会有两种不同的情况。

　　

　　一种情况是，G公司在作为出租人与H公司作为承租人签订融资租赁合同之时或之前，就已经与J公司就针对前一融资租赁合同项下租赁物开展售后回租式融资租赁交易达成一致。如果没有J公司与G公司开展售后回租，G公司便不会与H公司开展融资租赁合同。这种情况下，前后两个融资租赁关系（前一个融资租赁的交易结构可能是直租，也可能是售后回租；后一个融资租赁的交易结构只能是售后回租）也如同融资租赁公司作为承租人（E公司）开展第（2）种情形的转租赁时一样，也是同一个交易中“同时产生并相互依存的”。#p#分页标题#e#

　　

　　《关于融资租赁合同司法解释理解与适用》一书第59页最后一段关于转租赁有如下表述“融资租赁交易中的转租赁有两种方式：……第二种方式是出租人把购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由第三人作为买受人及出租人履行买卖合同，出租人再从该第三人手中租回租赁物，并转租给最终承租人。”但，其实此类转租赁交易在我国现行法律下，并无法成立（具体理由将在后边合法性辨析中详述）。而前述第（3）种情形的转租赁，实质为前述书中“第二种方式”为适应我国法律环境而做出的调整变化。

　　

　　此外，第（3）种情形的转租赁的另一种情况便是，G公司作为出租人与H公司作为承租人已经签订并开展了融资租赁合同，之后（无论是刚刚签订还是履行了一段时间）G公司以前一融资租赁合同项下租赁物与J公司开展售后回租交易。据笔者个人了解，这种情况其实在第（3）种情形的转租赁中是比较普遍存在的，其数量和规模应该远大于前一种情况。之所以如此，在于开展这种转租赁的双方都有各自的需求。

　　

　　与第（2）种情形的转租赁一样，前述两种情况下的第（3）种情形的转租赁虽然背后的逻辑完全不同，但是从形式上看，二者在法律关系上是无法做出区分的。

　　

　　六、转租赁的合法性辨析

　　

　　《关于融资租赁合同司法解释理解与适用》第59页最后一段关于转租赁有如下表述 “融资租赁交易中的转租赁有两种方式：第一种方式是出租人将租赁物出租给第一承租人，承租人经出租人同意，又以第二出租人的身份把租赁物转租给第二承租人。国际统一司法协会《国际融资租赁公约》第2条对此种交易也作出了明确规定：‘在一次或多次转租交易涉及同一设备的情况下，本公约适用每一项本应适用本公约的融资租赁交易。’第二种方式是出租人把购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由第三人作为买受人及出租人履行买卖合同，出租人再从该第三人手中租回租赁物，并转租给最终承租人。此类交易在跨国交易中比较多，其主要目的是利用不同国家的税收优惠政策，降低融资成本。其实质是出租人分立为两个或者多个，对出租人与承租人之间的权利义务关系，仍认定为融资租赁合同关系。”

　　

　　如前所述，这两种方式分别对应“第（2）种情形的转租赁”和“第（3）种情形的转租赁”，但需要辨析的是，严格符合这两种方式描述的转租赁在我国却都不能依法成立为融资租赁合同。

　　

　　对于第一种方式不能成立的理由其实前文已经详述，主要由于我国法律所规定的融资租赁的法律构成与国际统一司法协会《国际融资租赁公约》规定不同所致。《国际融资租赁公约》第一条中确定的融资租赁交易是指“在这种交易中，一方（出租人）根据另一方（承租人）提供的规格，与第三方（供应商）订立一项协议（供应协议）。根据此协议，出租人按照承租人在与其利益有关的范围内所同意的条款取得工厂、资本货物或其他设备（设备），并且与承租人订立一项协议（租赁协议），以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。”而我国《合同法》第237条“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”从实质上讲，这种差异与前文我国法律与美国统一民法典的区别是一样的。因此，如前文所述，第（2）种情形的转租赁只能是在先的融资租赁关系中的承租人再次开展租赁合同性质的转租赁，而无法开展融资租赁合同性质的转租赁。

　　

　　对于第二种方式，不能成立的原因与第一种方式其实是一样的。当“出租人把购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由第三人作为买受人及出租人履行买卖合同，出租人再从该第三人手中租回租赁物”时，出租人并非通过买卖合同关系取得的租赁物，而是通过融资租赁的方式取得的租赁物，此情况下出租人也并未取得租赁物所有权。这种情况，无论依据美国《统一商法典》还是依据国际统一司法协会《国际融资租赁公约》都能够被认定为融资租赁交易，但严格依照我国法律，则无法构成融资租赁法律关系。

　　

　　正因为前述原因，这两种国际普遍存在的交易结构由于我国法律环境的原因分别演变为了“第（2）种情形的转租赁”和“第（3）种情形的转租赁”，这种演变恰恰是为了满足各自交易结构的合法性需要。

　　

　　第（2）种情形的转租赁中，存在三个法律关系：D公司取得租赁物时的买卖合同、D公司与E公司之间的融资租赁合同、在后的E公司与F公司的租赁合同。从目前各方的观点来看，只要前述三个合同真实且不存在其他法律上无效的事由，对于其合法性是没有争议的。

　　

　　第（3）种情形的转租赁中，存在四个法律关系：在先的G公司取得租赁物时的买卖合同和G公司与H公司之间的融资租赁合同，在后的G公司与J公司签订的买卖合同和融资租赁合同。对于此四个法律关系，对于在先的两个法律关系（即G公司取得租赁物时的买卖合同和G公司与H公司之间的融资租赁合同），在真实且不存在其他无效事由的前提下，一般对其合法性没有争议；但对于之后的售后回租的两个法律关系（即G公司与J公司签订的买卖合同和融资租赁合同），则不乏对其合法性提出质疑的声音。#p#分页标题#e#

　　

　　有人认为，第（3）种情形的转租赁中“对于租赁公司（J公司）相当于投放了一笔有担保的租赁资产（H公司和J公司虽然是资金及资产的两方，但他们之间没有直接的合同关系，如H公司出现逾期违约的情况，这并不影响G公司对J公司履约还款义务，相当于G公司在其中做了一层担保）”。但是这种认识是不妥的，其在法律上的判断有误。

　　

　　无论前后两个融资租赁合同（租赁合同）关系是否“相互依存”，如果是从法律角度，而非商业、会计、风控等角度来看，前后两个融资租赁合同（租赁合同）关系都是独立的法律关系。而且，除非依据法律规定或合同约定（譬如承租人对出卖人的索赔权、出卖人对承租人的交付和维修义务等），否则合同一方均没有向相对人之外的第三人承担义务的可能。无论是第（2）种情形的转租赁，还是第（3）种情形的转租赁，F公司/H公司都没有向D公司/J公司支付租金的义务、E公司/G公司是否向D公司/J公司支付租金也与F公司/H公司无关；即当E公司/G公司逾期支付租金的时候，D公司/J公司无权向F公司/H公司直接主张支付租金。为D公司/J公司的租金债权提供保障的，恰恰不是F公司/H公司支付的租金，而是融资租赁交易中的租赁物本身。

　　

　　还有观点认为“转租赁（即本文第（2）种情形的转租赁）的交易目的是实现最终承租人的融资、融物，符合现行监管要求；而双租赁（即本文第（3）种情形的转租赁）的交易目的则要区分，第一层融资租赁合同的交易目的在于融资，以融资租赁之名行借贷之实”，“双租赁是两个融资租赁合同的嵌套，其法律关系的瑕疵正是在于其中的第一层融资租赁合同缺乏融物性，交易目的只是单纯为了解决G公司的融资，认定为融资租赁关系缺乏法律基础，实则是G公司与J公司之间的融资行为。”此一观点的不当之处源自对售后回租中融物的认知不足。事实上，前述论述常见于各类意图否定售后回租交易结构的意见中。

　　

　　在第（3）种情形的转租赁中，租赁物是真实存在的，并非没有租赁物，G公司虽然没有直接占有租赁物，却实实在在通过拥有租赁物所有权而产生收益；而所有的融资租赁交易，都具备承租人向出租人进行融资的交易目的存在。而且第（3）种情形的转租赁中为J公司提供债权保障的，恰恰是租赁物的价值，G公司通过租赁物的价值获得了资金并继续通过合法获得租赁物的使用权来从H公司取得租金收益、J公司通过租赁物的价值获得对其债权的保障，完全符合融资租赁交易中融物的特征。如果把G公司与H公司之间的法律关系从融资租赁合同换为租赁合同，应该没有人会质疑G公司用其已经出租的租赁物来开展售后回租的合法性。但无论租赁合同还是融资租赁合同，G公司都没有实际占有租赁物，二者对于租赁物的状态法律上并无实质分别。之所以，常常有人会错误的认为“第（2）种情形的转租赁是真实的融资租赁，而第（3）种情形的转租赁并非真实的融资租赁”，其认知根源，只在于融资租赁公司开展的第（2）种情形的转租赁中的融资租赁合同的交易结构都是直接租赁，而融资租赁公司开展的第（3）种情形的转租赁只能是售后回租。事实上，只要第（3）种情形的转租赁的售后回租，没有租赁物虚假、低值高卖、高值低卖、不适格（权利、公益性资产）等情形，其合法性判断就应当和其他售后回租交易采取一样的标准。

　　

　　针对第（3）种情形的转租赁的合法性，目前最有力的质疑观点认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第31条“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”，而 “多重买卖型转租赁（即第（3）种情形的转租赁）情形下，出租人与新出租人之间的转租赁行为，可能构成与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金的行为”，从而违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条“融资租赁公司不得有下列业务或活动：（三）与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金；……”。

　　

　　第（3）种情形的转租赁的合规性辨析，下文详述，此处不表。姑且只讨论这个观点的其他方面。根据立法法及相关规定，我国规范性文本的效力位阶由高到低分别为：宪法、基本法律、普通法律、行政法规/地方性法规、规章、规范性文件。而2020年5月26日中国银保监会发布实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发[2020]22号）这一监管文件并非部门规章，而是规范性文件。因此，即便违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》中的禁止性规定，也未必一定导致合同无效。当然，该观点能否成立的重点，还是在于监管部门即银保监会对于转租赁是否构成“与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”这一问题的判断，以及这一判断是否以部门规章或规范性文件的方式明确作出。

　　

　　此外，还有一种担心，即最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话指出，商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。有人担心，其中明确表明了司法倾向性意见。#p#分页标题#e#

　　

　　对此，应当结合《九民纪要》和刘贵祥专委的讲话全文来进行理解。前一段讲话是在“统一裁判的尺度”一段中关于第三点“树立穿透式审判思维”的具体阐述。就笔者理解而言，穿透式审判思维，要求的是针对多方当事人的多个交易时，要把多个交易的事实和法律关系均予以查明，在此基础上再探究当事人真实交易目的。对于第（3）种情形的转租赁而言，虽然也有部分的“同时产生并相互依存”的转租赁交易形式，但目前更普遍存在的是在已有融资租赁交易基础上单独再开展的融资租赁法律关系。其交易本身和法律关系都是清晰明确的，一般并没有复杂的交易结构和更多的法律关系。其关键也并非“查明事实、认定真实法律关系”，也并非“探究当事人真实目的”，而关键是正确认识和判断转租赁交易的法律性质和交易实质。

　　

　　通过对以上种种质疑的深入分析，我们可以得出一个比较清晰的结论：目前对于第（2）种情形的转租赁的合法性，普遍予以认可；对于第（3）种情形的转租赁在法律上也是成立的，其不确定性仅限在其合规性问题上。

　　

　　七、转租赁的合规性辨析

　　

　　关于转租赁的合规性，其关键问题只在于一个：转租赁是否违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条，即融资租赁公司开展转租赁是否构成与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金。

　　

　　一般而言，业内普遍认为“第（2）种情形的转租赁”是符合监管要求的，也不存在违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条的问题。这一点似乎从监管部门对金租公司关于转租赁业务数据的统计中可以自然而然的结论。因为既然中国银保监会有关部门负责人就《融资租赁公司监督管理暂行办法（征求意见稿）》答记者问时明确指出“融资租赁公司与金融租赁公司所开展的融资租赁业务属于同质同类业务，应适用于相对统一的业务规则和监管约束。”那么，金租公司和商租公司在这个问题上，就不应当作区别对待。

　　

　　但是对于“第（3）种情形的转租赁”在《融资租赁公司监督管理暂行办法》颁行之后，是否合规，即“第（3）种情形的转租赁”是否属于 “与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”则存在不同的意见。

　　

　　所谓“第（3）种情形的转租赁”，其交易实质就是融资租赁公司（不区分金租、商租，在此再次强调，下同）之间开展的售后回租式的融资租赁交易。既然《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条第（三）项关注的问题是融资租赁公司之间“拆借或变相拆借资金”，那么开展的融资租赁交易项下的租赁物，究竟是自有自用的没有开展过融资租赁的租赁物，还是已经出租给承租人使用的租赁物，就不应当是进行合规判断的关键因素。融资租赁交易中融资性质，才是问题的焦点。同理，既然售后回租与直接租赁同样是合法合规的交易结构，那么交易结构是回租还是直租也不应当是判断合规与否的标准。

　　

　　基于前述分析，我们可以把“第（3）种情形的转租赁是否属于与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”这一命题，完全等同于“融资租赁公司之间开展融资租赁交易是否即是融资租赁公司之间拆借或变相拆借资金”这一命题。接下来我们就针对这一命题展开分析、讨论。

　　

　　假如融资租赁公司之间开展融资租赁交易即是其相互拆借或变相拆借资金，那么可以得出的结论就是：融资租赁公司之间开展的任何融资租赁交易都是不合规的，都应当是被禁止的。但是，在第（2）种情形的转租赁中，在先的D公司与E公司之间开展的融资租赁交易即是两家融资租赁公司之间开展的融资租赁交易。其与第（3）种情形的转租赁的区别仅仅在于，一个是直接租赁，一个是售后回租。然后，正如本文之前介绍，这两种情形，无论直租还是回租，都是国际普遍存在的交易结构为了满足我国法律环境的要求而做的合法性演变。如果认为融资租赁公司之间开展融资租赁交易属于相互拆借或变相拆借资金，那么现在所有融资租赁公司（包括金租和商租）之间已经开展的无论第（2）种情形的转租赁还是第（3）种情形的转租赁中的融资租赁交易都是违规的，都是应当被禁止的。这一结论明显与之前所述的几个行业共识相矛盾（目前行业内，对第（2）种情形的转租赁的合法性没有争议，对第（2）种情形的转租赁的合规性没有争议）。也就是说如果第（3）种情形的转租赁是不合规的，融资租赁公司（包括金租）开展第（2）种情形的转租赁就也应当是不合规的，否则就是针对同样的情形依据同样的法规来得出不同的结论。

　　

　　反之，如果为融资租赁公司之间开展融资租赁交易不属于与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金，那么第（3）种情形的转租赁就是合法合规的。因为不能仅以售后回租这一形式上的区别否定其合规性，因为售后回租本身是合法、合规的交易结构；也不能仅以租赁物是已经开展融资租赁交易中的租赁物为由否定其合规性，因为出租人对其拥有所有权的租赁物是有权予以处分的。#p#分页标题#e#

　　

　　所以关于转租赁合规性辨析的结论就是：如果融资租赁公司之间可以开展融资租赁交易，那么无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁都是合规的；如果融资租赁公司之间禁止开展融资租赁交易，那么无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁都是违规的。否则就是双标。

　　

　　之所以会得出这一看似意外的结论，其实并不意外，这是一个必然如此的结论。其中的道理很简单。李艳科律师在legal融资租赁法律群里一起讨论转租赁的问题时，曾经表达了这样一个观点：“之所以是转租赁，不是指的两个融资租赁公司之间是转租赁，而是指的中间的租赁公司与最终的承租人之间的转租赁关系”。这一观点与《融资租赁制度概论》的表述“转租赁（Sub-lease）是指出租人从供货商或其他出租人处租进设备然后转租给承租人的行为”是一致的，与国际通行的对转租赁的认知也是一致的。即无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁，其实质都是同一的，都是融资租赁公司之间合法成立的融资租赁关系中的租赁物被其中的承租人再合法转租（可以是融资租赁合同，也可以是租赁合同）给第二承租人的情况。无论融资租赁公司之间的融资租赁交易关系是先成立还是后成立，其实质不应当有所区别。因此，对二者及二者中所建立的融资租赁关系的合法性判断、合规性判断也不应当有所区别。

　　

　　八、开展转租赁时需要注意的法律合规风险

　　

　　在明确了什么是转租赁并对其合法性、合规性进行了深入辨析之后，接下来就应当是回答这样一个问题了：在开展转租赁时，应当注意哪些风险点？应当注意防范和规避哪些法律风险和合规风险？

　　

　　融资租赁交易中共通的风险和注意点，本文就不再赘述了。只针对转租赁交易中较为重要的问题简单的提一下，深入的分析待另行著文详述。

　　

　　对于第（2）种情形的转租赁而言，承租人（E公司）在开展转租赁时是否取得了出租人（D公司）的同意，是最需要关注的问题。这不仅仅是《融资租赁公司监督管理暂行办法》等监管规定的明确要求，也是我国法律的内在要求。如果没有取得出租人的同意，无论承租人是否融资租赁公司，都会面临相应的法律后果，承担相应的法律责任。关于这个问题，本文暂不展开。

　　

　　此外，第（2）种情形的转租赁中的第一承租人（E公司）没有履行向出租人（D公司）支付租金义务并导致符合解除融资租赁合同条件的情况下，出租人（D公司）能否解除融资租赁合同、取回租赁，此时租赁合同的效力情况及F公司的权利义务。这也是第（2）种情形的转租赁需要重点关注的问题。

　　

　　以上可见，第（2）种情形的转租赁中的问题（风险）相对较少，比较清爽。但对于第（3）种情形的转租赁而言，存在的风险（问题）就明显要多了。

　　

　　首先，前后两个融资租赁合同项下的租赁物是否完全相同。不同的情况下，可能会存在哪些风险，需要根据具体情况逐一分析。其次，转租赁交易中租赁物转让价格是租赁物真实价值还是前一融资租赁合同剩余未付款项。如果是前者，则该交易为真实的融资租赁交易，如果是后者则其合法性、合规性是存疑的。再次，前后两个融资租赁合同的租赁期限是否一致。如果后建立的融资租赁合同的租赁期限早于先建立的融资租赁合同的期限到期，则正常履行时一般没有争议。如果后建立的融资租赁合同的租赁期限晚于先建立的融资租赁合同的期限到期，或者由于逾期未付导致先建立的融资租赁合同到期之后后建立的融资租赁合同未能正常结束。这种情况下，当最初的承租人（H公司）在按约履行完其全部义务之后，能否取得租赁物所有权？并且其应当如何救济？还有，G公司在开展转租赁之前是否需要取得承租人（H公司）的同意。以及在此交易结构中最初的承租人（H公司）的各项权利如何获得保障。凡此总总。

　　

　　通过罗列以上问题可以发现，第（3）种情形的转租赁所遇到的问题（风险）要比第（2）种情形的转租赁要多。如果仔细分析下去，就会发现：问题不仅多，而且还复杂，很多尚存争议。争议的背后，又涉及到了很多深层次理论和实务问题。同时，正因为其复杂，实务中往往还呈现出很多乱象，这些乱象引致人们对第（3）种情形的转租赁本身的否定和质疑。针对这些否定和质疑，我们需要提出并思考这样一个命题：当遇到问题的时候，我们解决问题所采取的措施究竟是要针对一个交易结构，还是要针对滥用交易结构的人和具体行为呢？

　　

　　九、《民法典》涉及转租赁的一些问题及建议

　　

　　如本文在前面反复提及的论述，转租赁之所以会有认知上的分歧，在于我国立法与美国《统一商法典》、国际统一司法协会《国际融资租赁公约》对出租人取得租赁物的方式的规定不同所致。在我国编纂民法典并向社会征求意见时，针对《民法典》第735条的规定“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739条“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”，天达共和律师事务所的陈峰律师、北京市汇融律师事务所的张稚萍律师、工银金融租赁有限公司的孟文敬高级经理，均先后提出修改建议。建议将第735条修改为“融资租赁合同是出租人根据承租人对供货人、租赁物的选择，向供货人取得租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739条修改为“出租人根据承租人对供货人、租赁物的选择订立的供货合同，供货人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有并承担与受领标的物有关的买受人的权利与义务。”，同时第740、741、743、744、754、755条中的“出卖人、买卖合同”也都相应建议修改为“供货人、供货合同”。理由是“鉴于融资租赁交易模式多样化，存在提供租赁物的当事人并非出卖人的情形。这是国际立法的最新趋势，国际统一私法协会制定的《租赁示范法》采用了该定义，我国参与了该法的制定，《金融租赁公司管理办法》第3条采用了该定义。该定义范围宽阔，为交易的发展留足空间。”彼时，笔者也参与了全国人大法工委前往中国外商投资企业协会租赁业工作委员会的调研座谈会，但由于当时的征求意见稿还没有第388条新增加的第二款“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”，功能主义的提法也尚在立法者和学者的讨论范围内，融资租赁行业和司法实务界也都未曾深入了解，笔者当时也一样对该问题认识不深。调研过程中，大家对于该问题的修改建议都没能做更深入的分析和阐述。该修改建议未被采纳。如今看来，美国《统一商法典》、国际统一司法协会《国际融资租赁公约》对融资租赁交易中租赁物的取得方式采取功能主义认定，要比严格按照形式主义界定融资租赁合同的法律构成要有利于融资租赁交易的开展。正是这个问题，现在直接影响了对转租赁交易的结构设计和开展。因此，尽管《民法典》第735条和其他条款对融资租赁合同的构成进行了形式上的规定，但是笔者依然建议可以尝试基于功能主义的角度来对其做合理化的扩张解释。#p#分页标题#e#

　　

　　除了融资租赁的法律定义之外，融资租赁合同作为非典型担保合同的法律定位也是直接影响转租赁交易结构的直接、重要因素。尽管对于融资租赁合同作为非典型担保合同的具体解释和适用尚存争议。但是，我们假设融资租赁合同如果严格按照非典型担保来做功能化的认定，那么第（2）种情形的转租赁的承租人（E公司）在开展转租赁时便无需取得出租人（D公司）的同意。其解释论依据是，融资租赁合同作为担保合同参照适用《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”承租人类比抵押人的地位，无需作为抵押权人地位的出租人的同意。同时，第（3）种情形的转租赁中的出租人（G公司）也无权对租赁物进行处分和开展融资租赁，即便取得承租人（H公司）的同意，法律上也会存在障碍。因为，严格功能化认定融资租赁交易会认为承租人实质享有租赁物的权利，而出租人对租赁物的所有权是不真实的、被功能化的，其也就不存在对租赁物的处分权。可以看到，如果对融资租赁合同作严格担保功能化的认定，将导致现存所有第（3）种情形的转租赁均无法开展，而所有第（2）种情形的转租赁的法律认定与监管要求相悖。因此，对于融资租赁合同的担保功能化这一问题的解释和在司法实践中的展开，是开展转租赁交易时必须密切予以关注的焦点。其解释的结论和实践中的判断结果，将直接影响着这一传统的融资租赁交易结构是否还能够延续。

　　

　　在进行前述两项分析后，我们发现一个很有趣的结论：《民法典》采用功能主义对担保进行立法和解释，并对融资租赁合同担保功能化之后，基于功能主义立法能够在美国和国际上开展的转租赁交易结构，反倒在我国无法正常开展了。究其原因，在于两点：（一）如果仅对担保领域采取功能主义的立法和解释，而在民法典其他领域不同样采取功能主义立法和解释，要么出现双标的结果，要么出现体系上的矛盾，这是必然的会出现和存在的问题。（二）美国的功能主义是灵活的，真正根据交易实质来进行判定，因此我国的担保功能化，不应当变成形式主义的功能化。在针对具体问题做判断时，不应当根据其形式就简单的对一个法律关系按照功能主义立法结果做认定。也就是说，不仅仅立法上应该贯彻功能主义，解释上、实务认定上也应当贯彻功能主义。否则，一定会导致以功能主义之名，行形式主义之实的结果。这样问题非但得不到解决，反而会衍生出新的问题。针对前述存在的两个问题，笔者建议在《民法典》已经采取现在的立法模式的基础上，不应当对担保领域的功能主义立法做简单的彻底的功能化解释，而应当有所限缩。从大的方面讲，可以避免对整个民法典体系造成冲击，避免造成内部适用上的冲突和矛盾甚至导致很多未必能预料到的违背常识和逻辑的结果；从小的方面讲，限缩性的解释而不是彻底功能化的解释和适用，也会避免对行业造成过大的冲击，以免产生不良的影响。

　　

　　以上寥寥数语，是笔者对于转租赁这个问题一点浅显的认识，能力所限，研究不够深入全面，不妥之处，还望方家不吝指正。

　　

　　来源：陆家嘴金融局