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　　自2007年《金融租赁公司管理办法》颁布和商务部将融资租赁公司的审批权下放到省、市、自治区、计划单列市以后，金融租赁公司和融资租赁公司的数量大幅增加、融资租赁业务得到了前所未有的发展。截至2019年底，全国融资租赁企业（不含单项目公司、分公司、SPV公司和收购海外的公司）总数约为12，130家，较上年底的11，777家增加了353家，其中，金融租赁公司70家，内资融资租赁公司403家，外商租赁公司11657家。全国融资租赁企业合同余额共计66540亿元，其中金融租赁公司合同余额25300亿元，内资融资租赁公司合同余额20810亿元，外资融资租赁公司20700亿元。

　　

　　伴随着融资租赁企业的增多和融资租赁业务的大量增加，融资租赁的纠纷案例同样呈现出不断增长的趋势。根据上海申骏律师事务所对融资租赁合同纠纷大数据分析报告，2014年到2017年三年间融资租赁纠纷案件数量增幅明显，其中出租人败诉案件占诉讼案件百分之二十左右，二审改判的案件占被诉案件的百分之四十，其中很大比例涉及合同的效力及担保和回购等法律问题。这说明，在融资租赁纠纷案件中，由于法律、司法解释缺少规范或理解不一、法律法规之间相互矛盾等原因，如租赁物的适格性、租赁合同的法律效力、担保合同的法律效力、回购、救济措施等问题，租赁业界、同一地区的一、二审法院，不同地区的法院对同一问题在理解上、审判思路、审判理念上没有得到统一，造成租赁业界对某些行为无所适从。

　　

　　2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）发布，《九民纪要》针对现阶段民商事审判工作中的重点、疑难问题进行了规定，其中，有关合同法律关系、担保法律关系以及部分民事纠纷处理程序规范的内容直接涉及融资租赁。尽管从效力上看，《九民纪要》不属于司法解释，司法机关不能作为裁判依据进行援引，但《九民纪要》必将成为法院乃至仲裁机构裁判案件时重要的心证依据和说理论据，进而对裁判结果产生影响。基于此，本文拟就《九民纪要》对处理融资租赁纠纷案件中涉及的相关问题展开分析，并对未来如何调整和完善融资租赁业务模式、有效降低业务风险给出一些建议。

　　

　　一、基本精神

　　

　　此次《九民纪要》的基本精神在于要求各级人民法院在民商事审判工作中树立正确的审判理念、遵循科学的裁判思路，主要包括：第一，注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民事基本原则；第二，注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；第三，注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。以下具体分析。

　　

　　1辩证理解契约自由原则

　　

　　契约自由可以说是民商事交往中的第一原则，体现了私法领域中对主体意思自治的充分尊重。然而，任何自由都应是有限度的，尤其是在商事和金融领域，没有边界的自由必然会导致市场秩序的混乱。本次《九民纪要》即强调应辩证理解契约自由原则，既要充分发挥市场主体的创造性，同时，也要正确认识契约自由与国家干预的关系，防止以契约自由为名从事违规交易行为，破坏公平公正的市场秩序。

　　

　　应当注意到的是，融资租赁在我国金融领域仍处于发展较早期，市场主体的创新热情高涨。各租赁公司为了增加市场竞争力，在传统租赁业务的基础上，为满足承租人的各种“需求”，不断进行“创新”，并在明知存在法律风险的情况下，认为利用“契约自由”原则，就可以将可能存在的风险或违法后果通过合同约定的方式转移给承租人、担保人，但在纠纷真正出现时，出租人会受到承租人特别是担保人的强烈抗辩，大大增加双方的诉讼成本。

　　

　　由于相关法制建设尚不完备，无论是市场主体在交易结构的设计中，还是法院、仲裁机构在案件裁判中，都面对着找寻契约自由合理边界的难题。尽管就现阶段而言，要从根本上解决这一难题还不现实，但《九民纪要》所确定的“辩证理解契约自由原则”在调整裁判者思路的同时，也为融资租赁交易的市场主体提了一个醒：即使没有直接的法律规定，业务创新仍应秉持谨慎的态度，既要完全遵守法规范的指引，也应与国家和地方政策的精神保持高度一致。

　　

　　2坚持同案同判，统一裁判尺度

　　

　　《九民纪要》在明确裁判理念的同时也提出了具体的要求和目标，即坚持同案同判。具体主要包括：一方面，通过司法解释、法律适用指导意见、指导案例、类案检索制度约束审判权的运行；另一方面，法官在审理疑难复杂和新类型案件时要进行类案检索，充分了解案件涉及的法律适用问题以前是否有相应的案例，特别是上级法院和本级法院已生效的类案，如果不予适用，应充分说理，并报审批，将法官的自由裁量权约束在合理范围内。#p#分页标题#e#

　　

　　尽管我国并非判例法国家，但从维护司法稳定和权威的角度，类案生效判决无论从说理还是结果，都具有较高的参考价值。从融资租赁业务发展角度看，融资租赁业务是相对比较专业的金融业务，其业务模式相对比较稳定，对承租人的准入门槛有统一的要求，特别是在批量业务中，业务模式统一、合同模板统一、保障措施也一致，因此一个成熟的融资租赁业务模式必然会对纠纷发生后裁判结果的一致性和稳定性具有很高的期望。

　　

　　此次《九民纪要》从统一裁判尺度出发，强调了类案生效判决的重要性，这无疑释放出一个重要信号：融资租赁业务模式和交易结构的设计应更重视判例研究，特别是类案研究。可以说，一个成熟的融资租赁业务模式，既是融资租赁公司创新能力的体现，更要依靠风控和法律团队的“打磨”。类案研究将是融资租赁公司降低新业务模式的法律风险的最重要、最有效的方式之一。

　　

　　3把握民商事审判与行政监管的关系

　　

　　在融资租赁纠纷中，尽管纠纷本身多属于合同纠纷，纠纷当事人也均为民事主体，但由于融资租赁交易具有特殊性，往往涉及金融安全、市场秩序、宏观经济政策等对公共利益产生重大影响的因素，因此融资租赁交易也受到行政监管。

　　

　　例如，2019年中国银保监会印发了《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果？促进合规建设”工作的通知》（银保监发2019[23]号），明确指出了部分金融租赁公司在经营管理中存在的问题：第一，宏观调控政策执行不到位，违规开展房地产业务、违规向地方政府及融资平台提供融资等；第二公司治理乱象丛生，股东滥用权利损害公司利益、股东违规质押本公司股权或设立信托、董事会及专业委员会履职有效性不足、监事会监督作用未充分发挥、关键岗位长期空缺、兼任不相容职务、薪酬管理制度不完善或执行不力、关联方识别不到位、违规通过关联交易输送利益等；第三，业务经营中规避监管的现象严重，如以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物，违规开展固定收益类证券投资以外的投资业务（如购买信托计划、资管计划），未做到洁净转让或受让租赁资产，违规以带回购条款的租赁资产转让方式向同业融资，违规通过各类通道（包括券商、信托、资产公司、租赁公司等）实现不良资产非洁净出表或虚假出表，人为调节监管指标，专业子公司、项目公司未在公司授权范围内开展业务，租赁物属于国家法律法规规定的所有权转移必须到登记部门进行登记的，未办理相关转移手续等。

　　

　　笔者认为，以上这些问题的解决，不仅需要加大行政监管力度，更需要司法裁判对行政监管的支持。此次《九民纪要》就特别提到了民商事审判与行政监管的关系问题，这是在商事领域，特别是金融领域纠纷中普遍存在的一个重要问题。《九民纪要》要求既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好发挥政府作用，要依法确定当事人之间的权利义务关系，依法支持监管机构有效行使监管职能，加强与监管部门的协调沟通，配合协力化解风险。一旦纠纷发生，由于前述金融安全、市场秩序、国家宏观政策等因素属于民法上公序良俗的范畴，很可能最终决定融资租赁合同的有效性，因此，融资租赁公司在日常管理和业务开展过程中应特别重视行政监管的相关政策法规，避免在最终的纠纷解决环节陷于不利境地。

　　

　　4依职权主动审查合同效力

　　

　　对民事合同有效性的审查，到底是基于当事人的诉求、抗辩还是裁判机构可以甚至应当进行主动审查，在我国民事诉讼法及相关司法解释中没有明确的规定。从我国的司法实践来看，基于“不告不理”的一般审判观念，至少《九民纪要》颁布前，人民法院法官、特别是年轻法官，都是基于当事人的诉求或抗辩才会对合同的有效性进行审查。因此在过去的审判实践中，完全要依靠诉讼当事人的主动申请，法院才会对涉案合同的有效性展开审查。由此，当事人的法律知识、金钱多寡、专业能力以及有无到庭应诉等因素均会对是否启动合同有效性审查程序造成直接影响，，这就导致了同样类型的案件中，法院对合同有效性的判断并不完全是基于法律的实体性规范，而是要以诉讼当事人有无主动提起审查申请为前提。这会使当事人抱有侥幸心理，特别是对于租赁公司而言，会导致在审查租赁项目的合法有效性时，不将审查重心放在项目模式及合同内容是否符合法律的实体性规范上，而是期望承租人及担保人信用良好不违约，诉讼时不提出合同无效的抗辩意见。这样的结果，显然既不利于法院形成裁判的公正权威性，更不利于融资租赁行业长远的健康发展。

　　

　　基于此，本次《九民纪要》对人民法院在认定合同效力过程中提出如下要求：一是要依职权审查合同是否存在无效的情形，不论当事人是否对合同效力提出异议，实现意思自治与国家强制之间的平衡；二是注意各种效力形态之间的区别，尤其是未生效合同和无效合同的区别、无效合同与可撤销合同的区别；三是要贯彻案结事了的原则，在合同不成立、无效或被撤销的情况下，人民法院应当通过合理行使释明权实现当事人之间的利益平衡。#p#分页标题#e#

　　

　　此外，从另一个角度来看，融资租赁合同的有效性是整个融资租赁交易的基础，也是出租人实现租金债权甚至担保权利的保障。此次《九民纪要》明确提出人民法院应依职权主动审查合同的效力，既是对承租人利益的进一步保护，也对出租人的业务设计和合同制作提出了更高的要求，毕竟多数情况下，融资租赁合同是由出租人提供的。融资租赁公司在进行业务模式设计和合同文本制作上应投入更多精力，以确保融资租赁合同的有效性经得起法院的推敲。

　　

　　二、带来的机遇

　　

　　在我国民法典未出台前，《九民纪要》具有十分重要的现实意义。长期以来，我国民事单行法及相关司法解释面对实践变化，产生了不少规范矛盾及规范漏洞，使法院、仲裁机构以及民商事活动主体面对相关问题时常陷入无所适从的境地。《九民纪要》的出台，从一定程度上为解决这些问题提供了依据。

　　

　　具体而言，就与融资租赁公司和融资租赁交易关系较为密切的内容来看，《九民纪要》主要对如下几方面作出了规定：第一，公司纠纷案件中的股东出资、公司人格否定、公司对外担保；第二，合同纠纷案件中的合同效力、合同履行与救济、借款合同；第三，担保纠纷案件中的非典型担保、越权担保；第四，破产纠纷案件中的债务人财产保全、重整中担保物权的恢复行使；第五，民刑交叉案件的程序处理。

　　

　　可以说，以上内容几乎涉及融资租赁公司治理以及融资租赁交易各阶段纠纷处理的大部分争议问题。因此，对融资租赁公司来说，及时学习、正确理解《九民纪要》的相关内容，能够为下一阶段有效预防和应对业务风险及交易纠纷提供有力的保障，应当成为现阶段工作的重中之重。限于篇幅，以下试举几个方面有利于融资租赁业务发展的内容展开具体分析。

　　

　　1、首次肯定非典型担保的有效性

　　

　　一直以来我国奉行较为严格的“担保法定主义”，即一般只认可《担保法》所规定的五种法定担保形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。从本质上讲，担保即是企业对外承担的或有债务，鉴于此，为了真实反映企业的资产状况，保护债权人以及中小投资者利益，立法规定了担保内部决议、担保登记、担保公告等制度。然事物均有两面性，担保的程序性规范过于僵化、灵活性不足的问题，导致了实践中，有些当事人虽有担保能力，但出于各种原因无法履行担保的法定程序。此情形下，当事人只能通过创设诸如回购、代偿、备用租约、差额不足、流动性支持等具有担保增信功能的措施，规避在中国人民银行的企业征信系统公示、上市公司公告、董事会、股东会进行审议等法定担保的程序性要求。

　　

　　根据《上海二中院关于融资租赁合同纠纷案件审理情况的调研报告》，融资租赁合同的当事人主体呈复杂化趋势。除典型的出租人、承租人以及出卖人三方合同架构外，出租人出于风险控制的考虑，以增加回购人、保证人等方式，将更多的利益相关方纳入到融资租赁合同体系中，最大程度的降低融资风险。在审结的67件案件中，涉回购人承担回购责任的有33件，占比高达49.25%。可以说，要求租赁物的制造商、经销商在承租人违约时回购租赁物，已经成为出租人保障自身融资融物安全的重要创新举措之一。但同时，回购合同究竟属于何种性质的合同，成为涉回购案件的审理难点。

　　

　　对于这些非典型的担保措施的合法性问题在租赁业界、法学界等一直存在争议，使得出租人在不得不采用此类保障措施时难免战战兢兢。《九民纪要》对此类非典型性担保的有效性进行了肯定，并明确分别应参照适用相关典型担保的程序性规定，这样做既明确拓宽了有效担保的类型，使得出租人有更多的选择，也对非典型担保人提出了明确的要求，有利于对第三人的保护。可以肯定，对非典型担保合法性的承认，将有利于融资租赁行业的规范发展。

　　

　　2、进一步明确了债权人相关审查义务的内涵

　　

　　对于担保人承担担保责任是否履行了内部决议程序，债权人有审查义务。在以前的审判实践中，人民法院对该等债权人的审查义务是否完全履行，往往以债权人是否属于金融机构等专业机构作为区分标准，对金融机构的审查义务提出了更高的要求，大大增加了金融机构等主体的义务履行成本。然而，这种基于主体类型不同区分审查义务的做法，由于并未给出具体明确的义务内涵，所以既不利于法院、仲裁机构判断债权人是否完全履行了审查义务，也不利于债权人经营活动的开展和经营活动的稳定，更是不公平的。

　　

　　对此，《九民纪要》不以债权人是否属于金融机构为区分标准，从明确债权人审查义务内涵的角度出发，提出债权人的审查义务内涵由主观和客观两方面标准构成：主观上债权人应为善意，即“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”；客观上，由于债权人并非担保人公司的内部人，故只需债权人履行了形式审查义务即可。如此，对于融资租赁公司，尤其是作为金融机构的金融租赁公司而言，在未来业务开展过程中，对于自身是否依法履行了审查义务将有明确的预期。#p#分页标题#e#

　　

　　3、对名为租赁实为借贷的法律效力判定规则作了进一步限缩

　　

　　《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）发布以前，租赁业界和法律界都比较明确，若融资租赁合同被认定为名为租赁实为借贷，则该融资租赁合同无效。司法解释发布以后，由于该司法解释第一条规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”这一条的规定给融资租赁业界带来了无限的想象空间，同时也给人民法院审判带来了混乱，即该条中的“按实际构成的法律关系处理”应如何理解和适用，如是否实际构成借贷法律关系，就一定要按照有效的借贷关系处理，能否判定虽然构成借贷关系，但该借贷关系无效。笔者从中国裁判文书网上检索相关案件后发现，各地法院对这一问题的处理截然不同。

　　

　　对此，《九民纪要》通过对借贷关系有效性判定规则的确认，将有效的民间借贷法律关系进行了限缩处理，规定“套取金融机构信贷资金后高利转贷的行为”以及“职业放贷人的出借行为”均为无效的借贷关系，从而使得不具有合法信贷资质或合法资金来源的主体，无法再通过融资租赁等形式实施放贷经营活动，进一步维护了信贷秩序。

　　

　　三、面对的挑战

　　

　　在带来机遇的同时，《九民纪要》的相关规定也使一些融资租赁传统业务模式面临较大挑战。

　　

　　1、融资租赁的传统盈利模式亟需改变

　　

　　长期以来租赁行业的内部收益率构成是：租赁利息、服务费、保证金的利差、现金流；从而决定了过去融资租赁的业务（盈利）模式设计成：收取服务费、保证金和租赁利息。《九民纪要》规定：金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息；金融机构收取服务费等必须提供价值相符的服务，否则人民法院不予支付。这一规定必然导致融资租赁公司必须重新设计自己的盈利模式，改变原来的表面租赁利率较低，通过收取服务费、调节保证金数额来实际提高内部收益率的方式。

　　

　　笔者认为，目前行业内尝试使用的通过租赁+银行承兑汇票、租赁+保理、租赁+理财、租赁+其他等创新盈利模式，尽管在合法性上暂时没有太大问题，但也只是临时解决个案的“权宜之计”，设计租赁行业普遍认可、具有广泛适用性，并被承租人接受的具有竞争力的租赁业务盈利模式，需要租赁业界的共同努力。

　　

　　2、出租人必须改变以前只重视法律法规不关注行政规章的现象

　　

　　《九民纪要》纠正了以往人民法院在确认合同效力时，只有违反法律法规中的效力强制性规定合同才无效的审判规则，并进一步体现了我国《民法总则》中有关民事法律行为的效力规则的精神，即违背公序良俗的民事法律行为无效。基于此，《九民纪要》明确将涉及金融安全、市场秩序等公序良俗内容的规章纳入了可以判定合同无效的规定的范围，从而改变了大家以前的思维定式：只有违反法律法规，合同才无效，违反规章只是会受到行政机关的处罚，不会影响合同的效力。

　　

　　笔者认为，《九民纪要》以后，各类融资租赁公司，尤其是原商务部系的融资租赁公司，应当加强对租赁合同尤其是租赁物的合规性审查，特别是要深入了解和分析与政府平台、隐性债务、公益性资产、公路资产、房地产等业务密切相关的规章的相关内容，以防止因规章内容涉及公序良俗而导致租赁合同被判无效，进而影响担保合同的有效性，造成租赁公司的损失。

　　

　　3、对于租赁期限较长的交易应将政策变化纳入约定变更或解除租赁合同的条件

　　

　　如前述，《九民纪要》第31条明确规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章涉及金融安全、市场安全、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。鉴于融资租赁业务多数涉及金融安全、市场安全、国家宏观政策等方面的内容，这些方面的政策变化相对比较快，这就会产生一个问题，即在融资租赁合同订立时相关规章未作出规定，而在合同履行过程中进行了规定或修改了规定导致违反公序良俗的情况出现，这时若发生纠纷，合同是否会被法院认定为无效。

　　

　　对此，笔者认为，基于法不溯及既往的法理，这种情况下，法院一般不会认定合同无效。然而，考虑到违背公序良俗的情况可能将要或已经发生，继续履行合同可能不再具有合理性，也会加大违约的风险，这时若作为出租人的融资租赁公司有合同约定的单方变更权或解除权，就能通过变更或解除租赁合同，更积极主动的控制交易的走向，将损失降到最低限度。因此笔者建议，对于租赁期限较长、可能面对更多政策变化的交易，应将政策变化导致交易可能违背公序良俗这一情况纳入约定变更或解除租赁合同的条件。#p#分页标题#e#

　　

　　4、应加强事前对融资租赁合同和相关担保合同的有效性审查。

　　

　　如前述，《九民纪要》要求人民法院“依职权主动审查合同效力”，对这一审判理念的转变，融资租赁公司应做到未雨绸缪，在融资租赁项目相关合同订立前主动对合同的效力进行审查。一方面，应将审查的重点放在合同法、担保法等相关法律法规关于合同有效性的实体规范上；另一方面，要善于进行换位思考，从对方当事人抗辩的角度和第三人居中裁判的角度预判合同可能会被认定无效的因素。

　　

　　此外，尽管《九民纪要》肯定了非典型担保的合法有效性，但融资租赁公司仍应特别注意，该合法有效性是建立在非典型担保应“参照适用相关典型担保的程序性规定”的基础上的，即非典型担保并不意味着绝对免除担保人应当履行的内部决议、外部登记、公示等法定程序，而是应当首先判断准备采用的非典型担保方式更类似于哪种典型担保，从而事先在担保合同中明确约定担保人应履行的相关程序性义务，避免纠纷发生后担保被认定无效。

　　

　　四、小结

　　

　　总体来看，本次《九民纪要》的出台，确实会在未来相当一段时期内对融资租赁行业的发展产生不小的影响，特别是今后几年的诉讼案件中，由于前期的审查义务、合同设计、保障措施的程序性要求等和本次《九民纪要》规定不一致，融资租赁业现有的业务模式将受到很大的挑战，纠纷案件在出租人不作较大让步的情况下调解结案和案件执行难度将增加。但正如本文所分析，对于融资租赁公司，这会是一种机遇与挑战并存的影响。只要充分学习和正确理解《九民纪要》内含的精神与规则，我国的融资租赁业一定能够抓住机遇，朝着更好的方向发展。

　　

　　作者：金建忠

　　

　　中国融资租赁（西湖）论坛特聘专家

　　

　　交银金融租赁有限责任公司法律合规部

　　

　　总经理

　　

　　上海国际经济贸易仲裁委员会和中国海事

　　

　　仲裁委员会仲裁员