张胜、郭志宏 上海市锦天城律师事务所

自从最高人民法院审理的大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案【案号(2017)最高法民终647号，以下简称“最高院647号判决”】判决后，在民商事借款合同纠纷的裁判文书、各地方法院的裁判指引类文件、甚至新闻媒体的报道中，“职业放贷人”逐步成为了高频词汇。但在2019年11月最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）前，“职业放贷人”的法律含义并未被明确界定。

 

由于《九民纪要》是对当前民商事审判工作中一些疑难法律问题的总结和统一，本文意在通过对现有司法实践的调研，进一步加深对职业放贷人概念的理解，以期对融资租赁业务实践有所指引。鉴于部分地方司法机关尚未公开制定的职业放贷人具体认定标准，且部分判决中对据以认定职业放贷人的具体标准未详细表述，本文表述不周或有疏漏之处，希与同仁商榷。

 

一、   案例的引入

 

（一）最高人民法院案例

 

 

最高院647号判决的案涉纠纷为上诉人大连高金投资有限公司（以下简称“高金公司”）与上诉人中国工商银行股份有限公司大连星海支行、被上诉人大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案。判决部分原文如下：

 

“根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《合同法解释二》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。”

 

就案涉《借款合同》效力问题，最高院提出了两种不同的效力论述逻辑：

 

第一,案涉行为违反效力性强制性规定而无效。法律依据包括：《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行监督管理法》）第十九条；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条合同无效情形的第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定”。

 

第二,案涉放贷行为超出经营范围，且违反国家限制经营、特许经营规定，因而无效。法律依据包括：《银行业监督管理法》第十九条；《合同法司法解释一》第十条。

 

（二）基层法院案例

 

河南省襄城县人民法院(2019)豫1025民初1997号柳国彦、仝占停等与黄广强民间借贷纠纷一审民事判决书载明：

 

 “再查明，2015年-2019年期间，柳国彦、仝占停分别单独作为原告在本院起诉的民间借贷案件数各为7件，涉案标的额分别为1369.4万元、95.1万元。柳国彦、仝占停作为共同原告在本院起诉的民间借贷案件数为9件（包括本案），涉案标的额为2890.2万元。”

 

“本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：（一）如何认定案涉民间借贷行为的效力。根据本案查明的事实，二原告单独或者共同作为债权人，分多次向多人出借资金，利率从月息2%至5%不等，涉案标的额达4000多万元。二原告的出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征。二原告的行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，应认定其为从事非法金融业务活动的‘职业放贷人’……”

 

（三）《九民纪要》第53条对职业放贷人的规制

 

《九民纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”该条对于职业放贷人的规定可解构为如下要件：

 

1、适用范围：职业放贷人的概念适用于民间借贷领域。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”

 

2、主体范围：未依法取得放贷资格的法人、非法人组织及自然人。取得合法放贷资格的机构的放贷的行为，不属于民间借贷行为，故也不能适用职业放贷人的规定。

 

3、行为特点：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。

 

4、行为后果：职业放贷人从事的民间借贷行为无效。

基于此，在民间借贷纠纷诉讼过程中，依据《九民纪要》第53条的规定主张认定民间借贷行为无效将成为一项可选择的诉讼思路。

 

5、职业放贷人的具体认定标准：授权地方高级人民法院或由经其授权的中级人民法院制定。

 

二、司法实践对职业放贷人问题的进一步厘清

 

《九民纪要》第53条虽然规制了职业放贷的主要构成要件和法律后果，但仍有部分问题有待从司法实践中进一步厘清，我们认为需要重点探究和总结的问题有如下方面：

 

（一）职业放贷人的具体认定标准：如“在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的”如何认定。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷刑事意见》或“刑事司法解释”），虽然其中未使用职业放贷人概念，但对“非法放贷行为”做出了界定，对民事案件适用职业放贷人的规定有着重要借鉴价值。《非法放贷刑事意见》第一条规定如下：

 

“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”

 

我们认为，民事诉讼中职业放贷人的认定标准，只能比刑事规范的标准更严格，而不能比刑事司法解释的标准宽。由于《浙高法192号会议纪要》发布在刑事司法解释之前，因此浙高法的认定标准宽于刑事司法解释。结合各地司法实践中的认定标准，我们认为，江苏高院的观点得到了较为普遍的认同和参考，即同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在同一省内各级人民法院起诉民间借贷案件达到5件的，可认定为职业放贷人。相关地方法院的规定梳理如下：

 

1、浙高法192号会议纪要

浙江省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省税务局、省地方金融监督管理局等单位在共识基础上，由浙江省高级人民法院于2018年11月发布《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法【2018】192号）（以下简称《浙高法192号会议纪要》）。该纪要使用了职业放贷人的概念，规定了职业放贷人的具体认定标准：#p#分页标题#e#

“（1）以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

（2）在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

（3）在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。”

 

2、江苏省疑似职业放贷人名录制度

江苏省高级人民法院于2019年5月发布了《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，该制度使用了职业放贷人的概念，并规定了疑似职业放贷人的认定标准：“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录；通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。”

 

3、河南高院关于职业放贷人的意见

河南省高级人民法院于2019年7月发布了《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》，其中对职业放贷人的概念进行了如下界定：“未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。对虽非同一出借人起诉的案件，如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应认定为职业放贷人。”

 

4、新乡中院意见

河南省新乡市中级人民法院于2019年7月发布了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》，使用了职业放贷人的概念，并规定了职业放贷人的具体认定标准：“上一年度同一或关联原告在全市辖区法院起诉民事诉讼中涉及3件以上民间借贷案件即可纳入疑似职业放贷人名录。”

 

5、日照中院意见

山东省日照市中级人民法院于2018年8月出台了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》，规定了疑似职业放贷人的具体认定标准：

“同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上（含本数，下同），或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上；或近三年来在不同法院合计起诉15件以上。名录制定法院在审判中或通过其他途径可以确定的职业放贷人不受以上数据限制。符合上述条件的，均将纳入“疑似职业放贷人名录”。”

 

（二）职业放贷人的认定主体及认定方式

 

通过对各地司法文件及相关案例的检索，职业放贷人的认定主体及认定方式分以下几种情况：

 

1、人民法院集中认定

从已经公布的职业放贷人具体认定标准来看，一般由基层人民法院按照认定标准集中认定，例如：江苏疑似职业放贷人名录制度规定，各基层人民法院要根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度；各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后，应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院。

从各地对职业放贷人名录制度的实践来看，不同地方对集中认定的职业放贷人名录是否公开态度不一。已知的江苏疑似职业放贷人名录制度规定疑似职业放贷人名录仅供人民法院及相关协作单位内部掌握，不对外公示；而《浙高法192号会议纪要》对此没有明确规定，但从相关报道来看，浙江省部分地方法院采取了公开职业放贷人名录的做法，例如浙江桐庐县、玉环市、宁海县等地方。

 

2、人民法院个案审理认定

一是审判机关在个案审理过程中依职权进行认定。例如：江苏疑似职业放贷人名录制度规定，审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。

二是债务人主张并提供证据、审判机关根据证据情况认定。如前文所述的河南省襄城县人民法院案例。

三是债权人自认后，审判机关进行认定。该种情形在相关限制、打击职业放贷人放贷行为的规定出台之后，将逐渐减少甚至消失，但在相关规定出台之前是存在的，例如：黄绍双、赵月琴民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)浙03民终5979号】：“本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明黄绍双自认其与黄绍勇合伙从事职业放贷。”

 

3、关于职业放贷人的举证责任

从案例检索情况来看，在已经公布了职业放贷人具体认定标准的地区，人民法院在审理民间借贷案件中，将对已经被列入职业放贷人名单的原告直接认定为职业放贷人并据此进行裁判，被告无需为此进行举证。原告未被列入职业放贷人名单的，管辖法院将根据被告提供的证据并依职权对原告的诉讼情况进行检索、查证，符合该地区上级或本级人民法院制定的职业放贷人具体认定标准的，将予以认定。#p#分页标题#e#

而在未制定职业放贷人具体认定标准的地区，人民法院对职业放贷人的认定持审慎态度，鲜见原告被认定为职业放贷人的案例。人民法院不予认定时，均以被告证据不足为理由（限于篇幅，相关案例不一一赘述）。

 

（三）职业放贷人实施的民间借贷行为被认定为无效的后果

 

《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

 

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，职业放贷人实施的民间借贷行为被认定为无效后，借款人应向出借人归还借款本金是应有之义。

 

从相关案例来看，在出借人被认定为职业放贷人的情况下，法院除判令借款人归还借款本金外，均要求借款人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付债务本金的利息。江苏疑似职业放贷人名录制度更以司法文件的方式规定，职业放贷人签署的借贷合同被认定无效时，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。

 

基于上述情况，职业放贷人实施的借贷行为被认定为无效后，借款人应归还本金，并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率[1]，给付资金占用使用费用。

 

三、借鉴与规制

 

（一）风险

 

倘若融租赁公司、保理公司批量从事可能被认定为民间借贷的业务，则可能被认定为职业放贷人或从事非法放贷业务，并将面临以下后果：

 

1、利润减少

正在诉讼中的相关业务合同将被认定为无效，除按同期银行贷款基准利率或LPR计算利息外，该等业务项下所涉及合同收益将全部丧失；向借款人发放借款时扣除手续费、保证金的，将等额减少借款本金。

 

2、民事诉讼败诉风险增大

融资租赁公司、保理公司正常业务发生争议时，将面临管辖法院更加严格的证据审核。实践中，有部分管辖法院会认为涉嫌刑事风险，直接裁定驳回民事案件的起诉。

 

3、监管机构处罚机率增大

《融资租赁公司监督管理暂行办法》（征求意见稿）第四十六条规定：“违法违规经营类是指经营行为违反法律法规和本办法规定的融资租赁公司。违法违规情节较轻且整改验收合格的，可纳入监管名单；整改验收不合格或违法违规情节严重的，地方金融监管部门要依法处罚或取缔，涉嫌违法犯罪的及时移送公安机关依法查处。”第四十八条规定：“融资租赁公司违反法律法规和本办法规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令限期改正、通报批评等监管措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

 

4、可能涉及刑责

情节严重的，根据《非法放贷刑事意见》规定，该等业务机构及其主要负责人、直接责任人将可能会被以非法经营罪追究刑事责任，同一犯罪行为同时触犯多项罪名的，以处罚较重的罪名判罚。

 

（二）风险控制及建议

 

1、合法搭建业务结构

融资租赁公司、保理公司等机构，应更加重视交易结构的设计及合同文本的规范，确保合同内容与法律规定的交易特征相一致、基础法律关系或所交易的标的物真实且价值与合同约定一致，避免以融资租赁合同、保理合同等形式，进行实质上的借贷交易。否则，在发生争议时，该交易将可能被法院按照其法律关系的实质认定为借贷关系。

 

2、合规开展业务宣传

在以汽车为租赁物的融资租赁合同纠纷案件中，部分承租人在诉讼中主张，出租人的业务人员在向其推介业务时有明显的误导行为，比如主张业务人员曾宣称：“融资租赁公司提供的就是车贷业务，融资租赁合同只是合同签署的形式”。一旦承租人保留了相关出租人不恰当的业务宣传证据，并在诉讼中进行举证抗辩的，出租人在诉讼阶段将较为被动，可能面临融资租赁法律关系无法被确认的风险。因此，建议融资租赁公司、保理公司合法合规地开展业务宣传，向客户明示提供的服务内容，避免业务宣传不当导致的诉讼风险。

 

3、审慎选择融资租赁的租赁物、保理业务的基础资产

基于融资租赁交易项下租赁物不存在、无法特定化、低值高估等因素是司法实践阶段导致融资租赁法律关系无法成立的主要原因，保理法律管辖下基础合同不存在、应收账款虚高、应收账款与保理期限不匹配等容易导致人民法院否定保理法律关系，融资租赁公司、保理公司应当就租赁物、基础合同进行谨慎选择，尽职甄别。#p#分页标题#e#

 

4、合理安排手续费、保证金等款项的收取方式

最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》指出：“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。”司法实践中，如果融资租赁公司、保理公司采用内扣方式收取手续费、保证金等款项的，除可能面临计息本金被调减的风险外，被告也可能主张内扣的手续费、保证金相当于“砍头息”，并否定融资租赁、保理法律关系。

 

5、综合规划租息、保理利息、罚息类款项的年化收益率

最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确：“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”就融资租赁合同纠纷、保理合同纠纷的司法实践而言，人民法院普遍掌握罚息、违约金类款项不得超过年利率24%的标准，部分人民法院甚至认为上述年利率24%的标准应当将租息、保理利息一并考虑在内。因此，建议融资租赁公司、保理公司关注上述司法实践中的审判标准，避免出现因收取高额罚息、违约金类款项，而被认定为借贷法律关系的风险。

 

特别声明

本文于2020年3月最后更新，仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事务的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止，上文届时可能需作修改或调整。

 

本文系上海市锦天城律师事务所高级合伙人张胜律师、郭志宏律师原创，如需转载，请注明作者及来源。

[1]自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率实际已不再进行更新发布。