作者：张胜 律师

　　

　　来源：锦天城律师事务所

　　

　　自武汉市爆发大规模的新型冠状病毒感染肺炎疫情以来，司法系统、法律从业人员已就肺炎疫情下的合同履行法律问题进行大量的法律论证及探讨。2020年2月16日，在上海市新冠肺炎疫情防控系列新闻发布会上，上海市高级人民法院副院长茆荣华在提及疫情影响下的民商事合同纠纷处理原则问题时指出：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”对于金钱之债的处理，目前司法实践中关于肺炎疫情对金钱之债影响的观点已相对清晰：基于金融类债权无因性的法律属性，债务人如主张肺炎疫情属于不可抗力，进而提出逾期还款免责、仅支付本金不支付利息的诉讼主张的，一般无法在诉讼阶段获得支持。关于该问题，本所律师前期已撰写过文章进行分析，本文将不再展开（详见《疫情下金融债权的问题思考和法律路径》一文）。

　　

　　关于商业银行保理业务、商业保理业务发生保理合同逾期时，保理合同项下的债务人能否基于肺炎疫情主张不可抗力或适用情势变更原则处理的问题，则是一个相对特殊的话题。由于保理法律关系基于基础合同项下的债权人向保理银行/保理商转让应收账款债权而发生，虽然保理融资本身具有一定的金钱之债的特征，但基础合同项下的债权人、债务人之间基于销售货物、提供服务、出租资产等方式形成的法律关系，并不能简单的定性为金钱之债。因此，基于保理法律关系存在基础合同这一特殊性，肺炎疫情对保理合同的影响问题则显得相对复杂。

　　

　　本文将尝试以肺炎疫情下的保理债权处理为视角，探讨肺炎疫情能否构成保理合同履行的不可抗力因素，能否适用情势变更原则处理，及保理合同的条款设计的相关问题，为保理商的债权管理提供参考及借鉴。

　　

　　一、肺炎疫情对已形成的应收账款、未来应收账款影响的差异分析

　　

　　1、已形成的应收账款与肺炎疫情

　　

　　已形成的应收账款，是指基础合同项下的债权人已经履行完毕基础合同项下义务，基于基础合同形成的、可以在约定时间内收取的款项。因此，已形成的应收账款具有金钱之债的特征。在部分监管文件关于应收账款的定义中，也可以佐证已形成的应收账款具有金钱之债的特征。例如，《商业银行保理业务管理暂行办法》第八条规定：“本办法所称应收账款，是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”《应收账款质押登记办法》第二条规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”

　　

　　因此，就已形成的应收账款而言，债权人已经履行完毕基础合同项下作为商品出售方、服务提供方、资产出租方等卖方义务，债务人履行基础合同项下的付款义务本身，一般属于金钱之债。肺炎疫情的爆发，与债务人履行付款义务往往没有直接的、必然的因果关系。

　　

　　综上，我们倾向于认为，在保理法律关系下，如果债权人向保理商转让的是已形成的应收账款，不论是有追索权保理业务项下的债权人、债务人，或是无追索权保理业务项下的债务人，一般无法以肺炎疫情构成履行保理合同还款义务的不可抗力因素，或主张肺炎疫情可适用情势变更原则，并进而要求保理商免除保理利息、不承担逾期还款的违约责任。

　　

　　2、未来应收账款与肺炎疫情

　　

　　未来应收账款与已形成的应收账款概念相反，是指基础合同项下的债权人尚未履行完毕基础合同项下义务，基于基础合同形成的预计未来可收取的应收账款。

　　

　　商业银行、商业保理公司（或兼营商业保理的融资租赁公司）从事保理业务的监管政策，关于保理商能否受让未来的应收账款问题，存在一定的差异。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条明确规定：“……商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。”但对于商业保理公司而言，则没有不能开展未来应收账款融资的监管政策限制。

　　

　　《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》指出：“对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题，在保理合同订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。”《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》则明确：“保理合同是指债权人与保理商之间签订的，约定将现在或将来的、基于债权人与债务人订立的销售商品、提供服务、出租资产等基础合同所产生的应收账款债权转让给保理商，由保理商向债权人提供融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保等至少一项服务的合同。”因此，在司法实践环节，不会因保理法律关系项下的基础合同对应于未来应收账款问题，直接导致保理法律关系不能成立。#p#分页标题#e#

　　

　　基于未来应收账款能否最终形成具有较大不确定性的问题，如果未来应收账款在保理合同履行阶段被确认不存在，将直接对保理法律关系能否成立产生影响。司法实践中存在大量因基础合同对应的未来应收账款被法院确认并不存在，最终导致法院确认保理商与债权人和/或债务人之间被定性为借贷法律关系的案例。

　　

　　综上，未来的应收账款与肺炎疫情的关系相对复杂。客观上，未来应收账款的债权人可能因本次肺炎疫情的影响，无法及时履行基础合同项下的商品出售、服务提供等义务，进而可能导致基础合同被解除或需要进行变更。因此，如果基础合同的履行存在因肺炎疫情引发的不可抗力因素，或肺炎疫情的发生导致基础合同可以适用情势变更原则处理的，则将导致保理法律关系受到基础合同的影响，需要参考不可抗力、情势变更的相关法律规定进行处理。

　　

　　二、肺炎疫情对未来应收账款之保理合同的影响分析

　　

　　1、未来应收账款与保理合同

　　

　　上图是我们就肺炎疫情对未来应收账款、保理合同的影响问题，归纳的思维导图。首先需要明确的是，不论因肺炎疫情导致基础合同被解除，或基础合同需要变更，进而导致保理合同需要作出相应的解除、变更合同处理的，如果保理合同本身对保理合同解除、变更时，保理商的权利救济问题作出明确约定的，该等约定在不违反法律法规的前提下，一般将被优先适用。

　　

　　但如上文分析，商业银行从监管政策角度不被允许操作未来的应收账款业务，商业银行的保理合同往往不会对未来应收账款问题进行约定。目前商业保理公司开展的保理业务尚处于行业起步阶段，采用的保理文本往往主要借鉴银行保理业务合同形成。就商业保理公司的保理合同而言，其大部分都未能对未来应收账款问题作出特别的合同约定，导致未来应收账款引发的争议，需要根据法律规定及民法一般原则处理。

　　

　　2、肺炎疫情构成基础合同履行的不可抗力因素

　　

　　《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第一百一十七条第一款分别规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此在基础合同项下，如因肺炎因素导致债权人无法履行商品出售、服务提供等义务的，债权人、债务人均有权主张解除基础合同，并全部或部分免除相应的合同责任。

　　

　　《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，对于该等情况下的保理合同而言，基础合同被解除后，债务人在基础合同项下不再负有付款义务，债务人在保理法律关系下，也不再负有对保理商负有债务清偿义务。不论是有追索权保理业务，或无追索权保理业务，保理商应向债权人主张返还未获得清偿的保理融资本金。关于保理商能否向债务人主张保理融资本金的资金占用利息问题，则需要根据保理合同约定确定。如保理合同无明确约定的，则保理商的该等主张在诉讼阶段也将存在较大的法律障碍。此外，如保理商未就债务人对债权人在保理合同项下所负债务作出连带保证等增信措施安排的，保理商无法在该等情况下向债务人主张合同责任。

　　

　　3、肺炎疫情导致基础合同可适用情势变更原则处理

　　

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因此，在基础合同项下，如因肺炎因素导致债权人暂时无法履行或未来持续无法履行商品出售、服务提供等义务的，债权人、债务人也可以提出适用情势变更原则，要求变更或解除基础合同。

　　

　　需要注意的是，如果基础合同可以适用情势变更原则的，司法实践中一般将优先考虑就合同继续履行存在的不公平因素进行调整，而非简单地直接采用解除合同的方式处理。关于上述观点，可参考《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》一书中的观点：“一般来说，客观事实的重大变化导致继续履行合同显失公平的，只能请求变更不能请求解除，只有在导致合同目的落空，从而无继续履行必要的情况下，才存在合同解除的问题。”

　　

　　就保理合同而言，如保理合同未就上述情况作出合同约定的，且基础合同项下债权人、债务人可就基础合同的变更协商一致的，建议保理商根据基础合同的变更内容，与保理合同项下的债权人、债务人（如为明保理业务）就保理合同的变更事宜达成变更协议。如果保理商不同意变更相关保理合同的，也可以考虑基于情势变更原则，主张解除保理合同，要求债权人返还未获得清偿的保理融资本金。但该等情况下，由于保理合同继续履行并非完全无可能性，保理商提出解除合同的诉讼请求的，可能面临一定的败诉风险。#p#分页标题#e#

　　

　　三、疫情相关保理合同条款设计

　　

　　通过上文分析，我们不难看出，保理合同就基础合同被解除、基础合同发生变更时，保理商可行使的合同救济措施的约定较为重要。如果保理商操作未来应收账款的保理融资业务的，对未来应收账款相应的权利义务关系，也应当在保理合同中作出约定。结合本次肺炎疫情事件，从保理商权利保护的角度，我们建议保理商考虑就以下条款进行重点修订。需要额外说明的是，保理合同文本一般根据保理商的业务操作需要，可能存在明保理、暗保理、有追索权保理、无追索权保理、三方形式保理合同（保理商、债权人、债务人共同签署）、两方形式保理合同（保理商、债权人共同签署）等多种形式。限于本文篇幅，我们无法就全部交易结构下的合同条款安排进行说明，以下合同条款安排，以较为典型的两方形式有追索权明保理业务进行举例。

　　

　　1、未来应收账款条款示例

　　

　　如本合同签署时，如乙方（即本文所指债权人，下同）未履行或未完全履行完毕基础合同项下的相关义务的，乙方应确保《商业保理合同还款计划表》载明的各期保理回款支付时间届满前，已履行完毕基础合同项下相应义务且已被债务人（即本文所指债务人，下同）确认，以保证债务人对应收账款的支付无任何异议。

　　

　　本合同履行期间，如基础合同或应收账款不符合上述所述约定的，甲方（即本文所指保理商，下同）有权选择以下一种或多种救济措施（即使本合同项下保理业务类型为无追索权的保理业务）：

　　

　　（1）要求乙方立即返还本合同项下未获清偿的保理本金。

　　

　　（2）要求乙方向甲方赔偿因签署和履行本合同发生的损失赔偿金，损失赔偿金的金额为本合同项下未获清偿的全部保理利息。

　　

　　（3）要求乙方向甲方支付相当于本合同保理本金【X】%的违约金。

　　

　　（4）要求乙方就本合同项下的逾期支付的任何款项按日XX的标准向甲方支付逾期期间的迟延履行金。

　　

　　2、基础合同变更的限制性条款示例

　　

　　乙方确认并保证，本合同签署时及本合同履行期间，本合同项下基础合同及应收账款持续符合以下条件：……本合同履行期间，未经甲方事先书面同意，乙方及债务人均不得对基础合同进行任何变更，或以任何方式解除/撤销基础合同……

　　

　　如乙方发生本合同项下违约事项的，甲方有权选择以下一种或多种救济措施：

　　

　　（1）根据本合同一般条款第X条的约定，要求乙方回购应收账款、支付回购价款；

　　

　　（2）要求乙方就本合同项下逾期支付的任何款项，按日XX的标准向甲方支付逾期期间的迟延履行金；

　　

　　（3）要求乙方向甲方支付相当于本合同保理本金【X】%的违约金；

　　

　　（4）将乙方在本合同项下支付的保证金（如有）作为违约金不予退还。

　　

　　债务人签署的《债权转让通知书回执》：我方知晓乙方已与XX于【】年【】月【】日签署了编号为【】的《商业保理合同》，我方已收到并仔细阅读了《商业保理合同》全部内容，同意《商业保理合同》的全部条款。未经贵方事先书面同意，我方承诺不在《商业保理合同》履行期间，就基础合同做出任何变更，否则我方将根据《商业保理合同》的约定承担相应违约责任。

　　

　　3、基础合同解除的限制性条款示例

　　

　　乙方确认并保证，本合同签署时及本合同履行期间，本合同项下基础合同及应收账款持续符合以下条件：……本合同履行期间，未经甲方事先书面同意，乙方及债务人均不得对基础合同进行任何变更，或以任何方式解除/撤销基础合同……

　　

　　如本合同项下保理业务为明保理业务，或虽然本合同项下保理业务为暗保理业务，但已通过本合同约定的适当方式或法律法规许可的其他方式转化为明保理业务的，则自本合同项下保理业务属于明保理业务之日起，有下列情形之一的，构成债务人在本合同项下违约：……因债务人的原因，导致基础合同的全部约定违反法律法规及监管文件的规定，或基础合同的全部或部分条款被认定无效的，或基础合同被解除/被撤销的……