广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答

　　

　　2008年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）确定了执行异议、复议以及执行异议诉讼制度，最高法院先后出台《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）、《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加规定》）等一系列关于执行程序的司法解释，加上此前出台的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查、扣、冻规定》），执行裁决纠纷系列法律、司法解释形成初步体系。但因实践中情形较复杂，导致各地区不同程度存在裁判结果相互矛盾现象，损害司法公信力。为了统一裁判尺度，提高审判质量，省法院参照相关规定，结合我省审判实践，就执行裁决类案件审理实践中部分重点问题作出裁判指引，以供参考。

　　

　　一、案外人异议之诉和申请执行人异议之诉

　　

　　（一）程序问题

　　

　　1.执行异议之诉的受理条件

　　

　　意见：　1.已经执行法院进行执行异议审查 ；2.自执行异议裁定送达之日起十五日内提出；3.在执行异议标的物执行程序终结之前；4.对执行标的提出实体权利异议；5.有排除执行或继续执行的明确诉讼请求。

　　

　　不符合上述条件的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　

　　说明：　1.执行异议之诉应符合《民诉法》第一百一十九条、第二百二十七条， 《民诉法解释》第三百零五条、第三百零六条规定。

　　

　　2.执行异议之诉目的在于排除强制执行，执行异议标的物执行程序终结后，诉讼目的已不可能实现，即丧失了审理基础，故人民法院不应受理，已经受理的，裁定驳回起诉。同理，在执行异议之诉审理过程中，出现异议标的物灭失又无替代物可供执行的情形，人民法院可向当事人释明，要求其撤回起诉，当事人不同意撤回起诉的，裁定终结诉讼，当事人提出的确权等其他诉讼请求，可释明其另诉处理。

　　

　　3.应与审判监督程序相区别，针对执行依据提出的异议，即认为原生效法律文书存在错误，本质上是对原生效裁判作为执行依据合法性和正当性的否定，应通过审判监督程序处理。案外人提起执行异议之诉的，人民法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。针对执行行为提出的异议，本质上是对执行法院具体执行行为合法性的否定，应通过执行复议或执行监督程序处理，案外人提起执行异议之诉的，人民法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

　　

　　4.成立执行异议之诉的前提是必须有排除执行或继续执行的诉求，案外人仅就执行标的提出确权请求的，人民法院应当予以释明，告知其增加停止对执行标的强制执行的诉讼请求，经释明其仍坚持不增加的，应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　

　　2.案外人执行异议之诉中，案外人提出确认权属、继续履行合同、交付标的物、支付违约金等请求，如何处理

　　

　　意见：人民法院在审理案外人执行异议之诉案件中，案外人同时提出权属确认请求的，可以一并处理，并根据实际情况决定是否支持。支持的，在判决主文中除了“不得执行......”，还可以有“确认所有（动产）或协助过户（不动产）”等能够表明权属的判项。

　　

　　案外人同时提出继续履行合同、交付涉案标的、支付违约金等诉讼请求的，不作处理。

　　

　　说明：案外人提出的继续履行合同、交付标的物、支付违约金等给付之诉的诉讼请求，与阻却执行的诉讼目的无关，不属于执行异议之诉案件审理范围，案外人可就此另行主张权利。

　　

　　3.执行异议之诉中，被执行人下落不明，未对案外人或申请人的主张发表意见的，如何确定其诉讼地位？

　　

　　意见：可将其列为第三人。

　　

　　说明：参照《民诉法解释》第三百零七条规定，被执行人下落不明的，可视为其未提反对意见，将其列为第三人。

　　

　　4.金钱债权执行中，案外人以其享有优先受偿权为由，请求排除执行，是否可以提起执行异议之诉

　　

　　意见：案外人的优先受偿权不可以排除执行，不可以提起执行异议之诉。人民法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

　　

　　说明：案外人的优先受偿权仅影响受偿顺序，不影响执行标的权属，案外人认为其对执行标的享有优先受偿权的，应当在执行分配程序中主张优先受偿或根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定另行主张权利。#p#分页标题#e#

　　

　　5.申请执行人对执行标的享有担保物权等优先受偿权的，案外人能否对执行标的提起执行异议之诉

　　

　　意见：案外人可以提起执行异议之诉

　　

　　说明：参照《执行异议和复议规定》第二十七条之规定，申请执行人对执行标的的优先受偿权与案外人对执行标的的实体权利产生冲突时，案外人可以通过提起执行异议之诉程序处理。如申请执行人的优先受偿权已被另案生效判决确认，案外人可以直接提起执行异议之诉，而不必对另案生效判决提起审判监督程序。

　　

　　6.执行异议之诉案件审理期间，作为执行依据的生效法律文书被提起再审的，如何处理

　　

　　意见：应当裁定中止本案诉讼。

　　

　　说明：执行异议之诉系因对作为执行依据的法律文书中确定的执行标的物权属有异议而提起的诉讼，如果再审判决改变了执行依据中执行标的物的权属认定，则执行异议之诉将没有事实和法律依据。即作为执行依据的生效法律文书被提起再审时，符合民事诉讼法第一百五十条第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定。

　　

　　7.执行异议之诉中，是否可作出《民事调解书》

　　

　　意见：人民法院不宜在执行异议之诉中作出《民事调解书》。

　　

　　说明：执行异议之诉以是否能够排除对执行标的的强制执行为目的， 申请人、案外人对执行标的享有的实体权利可能影响其他第三人利益。为尽量避免申请人、案外人与被执行人恶意串通，以虚假诉讼方式达到逃避债务、转移财产等非法目的，执行异议之诉中不建议调解，如果当事人有调解意愿，且经审查确无损害国家、集体、社会公共利益或第三人利益的，可以调解，并引导当事人撤诉，在执行程序中通过执行和解等方式解决纠纷。

　　

　　8.案外人执行异议之诉中，如何认定被执行人自认的效力

　　

　　意见：被执行人对执行标的权属的自认，不可以免除当事人的举证责任。

　　

　　说明：实践中，案外人与被执行人之间恶意串通规避执行，损害申请执行人利益的行为时有发生。因此在证据审查上要从严把握，特别是应当限制当事人自认原则的适用。如案外人主张排除执行，应就其对执行标的享有所有权或者其他足以阻却强制执行的实体权利的事实承担举证责任， 且其举证责任不因被执行人承认其主张而免除。

　　

　　9.申请执行人以仲裁裁决为执行依据申请强制执行，案外人是否可以提起执行异议之诉

　　

　　意见：案外人主张人民法院强制执行行为损害其对执行标的所享有的实体权利，可以在仲裁裁决确定的权利人申请执行过程中，通过提出执行异议的方式予以救济，人民法院应予受理。

　　

　　说明：　1.未参与仲裁的案外人不能通过申请撤销仲裁裁决或提起第三人撤销之诉进行权利救济。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，申请撤销仲裁裁决的权利仅限于当事人行使。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉只能针对发生法律效力的判决、裁定、调解书，不包括仲裁裁决。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条关于案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的规定，限制条件较多且不能涵盖在金钱债权执行中，案外人仅对执行标的有异议，对仲裁裁决无异议的情形。

　　

　　2.未参与仲裁的案外人认为其对仲裁裁决指向的执行标的享有实体权利，足以排除强制执行的，可以通过提起执行异议之诉进行权利救济。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零四条、第三百零五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人执行异议之诉的起诉条件中，并未对执行依据的性质作出限定。故对涉案执行标的物主张实体权利的案外人，若不允许提起执行异议之诉，其权利面临在法律上无救济途径的困境，且案外人异议之诉设立的目的在于保护执行标的物的实际权利人，案外人在执行程序中对执行标的物主张实体权利的，均应通过执行异议和执行异议之诉解决，与作为执行依据的裁判文书性质无关，即无论执行依据是判决、裁定、调解书还是仲裁裁决，均不影响案外人提起执行异议之诉的权利。

　　

　　（二）实体问题

　　

　　10.执行异议之诉案件的法律适用问题

　　

　　意见：　1.适用《物权法》、《合同法》、《公司法》等实体法律及相关司法解释，通过认定基础法律关系和甄别实际权利人排除强制执行。

　　

　　2.可以参照适用《执行异议和复议规定》、《查、扣、冻规定》，认定某些权利的可对抗性，是否足以排除强制执行。

　　

　　说明：对案外人主张排除执行，在执行异议程序中未得到救济的，通过执行异议之诉，适用相关实体法及参照适用《执行异议和复议规定》、《查、扣、冻规定》保护与登记及占有公示不一致的真实权利人和无过错不动产买受人物权期待权、房屋消费者物权期待权等特殊权利人的合法权益。#p#分页标题#e#

　　

　　11.案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理

　　

　　意见：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系， 且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。

　　

　　说明：在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。

　　

　　12.案外人异议之诉中， 《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条， 《查、扣、冻规定》第十七条如何选择适用

　　

　　意见：　1. 《执行异议和复议规定》第二十八条对不动产性质没有特殊要求，即不管是商业用房还是居住用房，均应一体保护。

　　

　　2.《执行异议和复议规定》第二十九条一般限于一手房买卖，房屋性质包括有居住功能的商住两用房。根据我国目前的房地产调控政策，可将无房证明的范围扩大到买受人同一户籍的家庭成员，如配偶、子女等。举证责任由案外人承担。

　　

　　3.《查、扣、冻规定》第十七条适用于其他需要登记财产。对于个案，案外人符合其中一条的规定，即可引用该条规定请求排除执行。

　　

　　说明：审理时应注意：1.合同的形式要件。规定了方位、面积、价款、付款时间和方式、交楼时间等体现买卖双方真实意思表示的协议，可视为买卖合同。

　　

　　2.合法占有。一般认为，拿到房屋钥匙、办理物业入住手续，即可视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。

　　

　　3.付款。不违反法律、法规强制规定前提下，付款方式可多样化，但应证明收付款行为真实存在。

　　

　　4.未办理过户的原因。为逃避法定义务、国家政策或其他原因，故意将不动产登记在被执行人名下而不办理过户的，可认定为存在过错。

　　

　　13.案外人主张涉案房屋是以房抵债取得，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：符合条件的，可以排除执行。案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵债协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已经实际占有涉案房屋，案外人对涉案房屋未能过户不存在过错的，可以排除执行。

　　

　　说明：参照《执行异议和复议规定》第二十八条处理。案外人执行异议之诉的目的在于保护强制执行行为下真实权利人的合法权益，实践中并不禁止以房抵债行为，查明属实的，应保护债权人利益。

　　

　　14.被拆迁人（案外人）对登记在拆迁人（被执行人）名下的房屋请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：符合条件的，可以排除执行。被拆迁人所持拆迁补偿安置协议同时满足合法有效，明确约定具体位置、用途，能够明确指向执行标的的，可以排除执行。

　　

　　说明：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条相关规定，拆迁补偿安置协议明确具体位置、用途，能够指向特定标的的情形下，具有商品房买卖合同的效力。持有此类拆迁补偿安置协议的案外人，享有足以对抗第三人的债权。

　　

　　15.挂靠房地产开发企业的挂靠人持挂靠协议对登记在房地产开发企业名下的执行标的主张排除执行的情形，如何处理

　　

　　意见：不论挂靠协议是否真实均不可以排除执行。

　　

　　说明：房地产开发需有特定的房地产开发经营资质，没有资质的单位挂靠在有资质的单位进行房地产开发所签订的挂靠协议违法，因违法行为取得的利益不受法律保护。实践中应注意审查名为合作开发，实为挂靠的协议的性质。

　　

　　16.金钱债权执行中，执行标的共有权人提起案外人执行异议之诉，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：共有权人作为案外人提起执行异议之诉的，人民法院应释明，要求其先分割共有财产，审查其主张的共有份额并确权，对执行标的中案外人所有的份额，可以排除执行。

　　

　　1.按份共有情形下，可以排除对案外人共有份额的执行，执行法院仅执行标的物中被执行人共有部分。若标的物不可分割，案外人可通过执行标的物变现后分割价款或行使优先购买权实现权利。

　　

　　2.共同共有情形下，由案外人主张并举证证明其所有的份额（比例），人民法院审查并确权后，可以排除对该部分执行。若标的物不可分割，案外人可通过执行标的物变现后分割价款或行使优先购买权实现权利。

　　

　　案外人拒不分割共有财产的，不能排除执行，其因执行行为所受的损失，可通过其他法律途径向其他共有人追偿。

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　　说明：根据《查、扣、冻规定》第十四条规定，执行程序中允许债务人和案外人对共有财产进行分割。被执行人对共有房产享有一定份额的，人民法院可以执行该部分财产以履行执行依据确定的债务。

　　

　　17.金钱债权执行中，案外人主张对涉案不动产已办理了预告登记，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：在预告登记有效期内，可以排除执行。

　　

　　说明：根据《物权法》第二十条第一款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即预告登记使案外人对房屋等不动产享有的请求权具有了物权效力，产生可以对抗第三人的物权期待权，足以排除强制执行。

　　

　　18. 金钱债权执行中，案外人主张其为人民法院查封的被执行人名下账户中资金的实际所有权人，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：1.案外人仅主张其为资金实际权属人，请求排除执行的，一般不予支持。

　　

　　2.有证据证明的、能够特定化的资金，可以排除执行。如保证金专用账户资金质押权人就账户内资金主张实体权利的、有证据证明的错误汇款等。

　　

　　说明：1.金钱属于不特定种类物，以实际占有为所有权公示。根据《执行异议和复议规定》第二十五条规定，对银行存款等，按照金融机构登记的账户名称判断资金的权利人，只要登记在被执行人名下的账户中的资金，一般应认定为被执行人所有。

　　

　　2.最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”即金钱可以被特定化，用于特定用途，故满足特定化要求的金钱可以排除执行，但应从严审查案外人主张事实的真实性。

　　

　　19.金钱债权执行中，案外人主张其为人民法院查封的被执行人名下账户的实际所有权人，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：有证据证明的账户借用关系，可以排除执行。

　　

　　说明：有证据证明账户开立手续、业务办理、账户管理、资金流转等均由案外人完成，案外人是涉案账户实际使用人，被执行人仅为涉案账户名义所有人的，双方形成账户借用关系，可以排除执行。

　　

　　20.金钱债权执行中，案外人主张通过离婚协议取得被执行房屋，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：案外人与被执行人原为夫妻关系，离婚时已签订财产分割协议，约定人民法院查封的、登记在被执行人名下的房屋归案外人所有，但尚未办理过户手续的，如同时符合以下条件，可以排除执行。1.离婚协议在房屋被人民法院查封前签订并已在相关部门备案；2.案外人在离婚协议签订后已经实际占有涉案房屋；3.案外人对房屋未办理过户不存在过错。

　　

　　说明：案外人为被执行人原配偶。如上述条件达成，则案外人对争议房屋享有将所有权变更登记至其名下的请求权，该权利指向争议房屋，具有特定性。而金钱债权没有特定指向，争议房屋只是作为被执行人责任财产履行金钱债权的一般担保。据此，案外人对争议房屋的请求权优先于一般金钱债权，可以排除执行。

　　

　　21.案外人异议之诉中，如何判断涉案合同是否存在“恶意串通”情形

　　

　　意见：应至少审查：1.案外人与被执行人之间是否存在关联关系；2.双方是否以不合理低价转让执行标的物；3.相对方是否实际支付了对价；4.案外人是否明知被执行人负债情况。

　　

　　恶意串通的证明标准，需要达到排除合理怀疑、高于高度盖然性。应谨慎适用该条款认定合同无效。

　　

　　说明：这类理由通常出现申请执行人对案外人异议的抗辩中，认为案外人与被执行人恶意串通，损害第三人合法权益，双方就涉案标的物签订的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。”《民诉法解释》第一百零九条规定：“当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”

　　

　　22.案外人基于融资租赁合同请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：案外人基于融资租赁合同主张对被执行人名下的、被人民法院查封的执行标的仍享有所有权的，若执行标的为在合同租赁期内的租赁物，可以排除执行。

　　

　　说明： 融资租赁合同是合同法第十四章规定的一种有名合同，出租人根据承租人的要求购买租赁物交付给承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金。租赁物（机器设备或其他需要办理登记的动产如车辆、船舶等）在租赁期内由承租人使用，但出租人对该租赁物享有所有权，该权利足以排除法院强制执行，人民法院可以支持案外人的执行异议。#p#分页标题#e#

　　

　　23.金钱债权执行中，案外人对没有独立产权的车库、车位提起执行异议之诉，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：一般不予排除执行。同时符合下列条件的，为保护小业主利益，作为特殊情况，可以排除执行。1.被执行人是房地产开发企业，案外人系该小区业主；2.在人民法院查封之前已经签订了合法有效的书面合同；3.支付全部价款。

　　

　　说明：有独立产权车库、车位可作为特殊不动产，参照《执行异议和复议规定》第二十八条从严处理。无独立产权车库、车位，除对向房地产开发企业直接购买的小业主的利益给予特别保护外，为防止当事人恶意串通，不予支持其他主体排除执行的诉讼请求。

　　

　　24.案外人对机动车、船舶等特殊动产提起执行异议之诉，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：机动车、船舶等特殊动产作为执行标的物，案外人以其在人民法院查封之前已购买为由，同时符合下列条件的，可以排除执行。1.案外人在人民法院查封前已支付了全部价款；2.案外人在人民法院查封前已实际占有涉案执行标的物；3.案外人对于未办理过户登记手续不存在过错。

　　

　　说明：机动车、船舶等特殊动产属于需要办理过户登记的财产，可参照《查、扣、冻规定》第十七条处理。

　　

　　25.金钱债权执行中，案外人以其对执行标的享有租赁权为由，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：案外人为承租人的，其排除执行的权利仅指排除移交占有的权利。

　　

　　1.承租人以其对执行标的享有租赁权为由，请求排除执行的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　

　　2.承租人在执行标的被人民法院查封之前已经与被执行人签订了合法有效的租赁合同，按约支付租金，并实际占有、使用租赁物，执行法院根据申请执行人的申请要求承租人移交占有租赁物，承租人请求停止执行的，应予支持。

　　

　　3.承租人在抵押权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的租赁合同，按约支付租金并实际占有、使用租赁物，抵押权人为申请执行人的，执行法院根据其申请要求承租人移交占有租赁物，承租人请求停止执行的，应予支持。

　　

　　4.执行法院采取带租约执行措施的，申请执行人提起异议之诉，请求认定租赁合同无效或不存在真实的租赁关系，应予受理。有充分证据证明其主张属实的，可以允许执行法院不带租约执行。

　　

　　说明：租赁是所有权人在一定期限内将租赁物使用权转移给承租人的行为，租赁不产生所有权转移的效果，故案外人不能以享有租赁权为由排除对租赁物的执行，但可以其对租赁物享有租赁权为由，在租赁期内阻止向受让人移交占有租赁物。

　　

　　26.案外人以存在机动车挂靠经营关系为由，请求对登记在被执行人名下的机动车排除执行，如何处理

　　

　　意见：1.运输企业出资购买车辆，将道路运输经营资质转让给个人/企业，由其挂靠在运输企业从事道路运输的，对于个人/企业提出的排除执行的诉讼请求，不予支持；

　　

　　2.个人出资购买车辆，挂靠在运输企业，以运输企业为车主办理车辆登记，案外人能够证明其是车辆实际所有权人的，在不损害国家利益、社会公共利益的前提下，对其排除执行的诉讼请求，可以支持。

　　

　　说明：1.在第一种情形下，运输企业可能不实际从事道路运输经营业务，而是将车辆和资质给挂靠人使用，挂靠人请求排除执行或移交占有的，均不予支持。

　　

　　2.第二种情形多见于出租车行业和旅游大巴经营领域，为保护特殊动产实际所有权人的合法利益，可以支持。

　　

　　27.案外人对申请执行人享有优先受偿权的执行标的，请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：一般不予支持。法律、司法解释另有规定的除外。

　　

　　说明：根据《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定处理。优先受偿权包括：担保物权、建设工程价款优先权、船舶优先权（海商法）、民用航空器优先权等。法律、司法解释规定的案外人可能排除执行的实体权利包括：所有权、物权期待权（交付的债权请求权）、租赁权等。

　　

　　28.案外人为买受人，其对申请执行人享有抵押权的执行标的请求排除执行，如何处理

　　

　　意见：1.金钱债权执行中或一般买卖交易中，申请执行人抵押权设立在先，抵押财产转让在后，案外人作为买受人请求排除执行的：①财产转让行为发生在人民法院查封之后的，不予支持；②财产转让行为发生在人民法院查封之前，已办理抵押登记，不予支持；③财产转让行为发生在人民法院查封之前，未办理抵押登记，未经生效判决确认，且案外人对执行标的的取得符合善意取得的构成要件，可以排除执行，若该抵押权已经生效判决确认，则驳回起诉，要求案外人通过其他法律途径另行主张判决权利。#p#分页标题#e#

　　

　　2.如买受人享有的权利符合消费者生存权保护的权利，可以排除执行。

　　

　　说明：1.依法设立或取得的担保物权属于所有权的负担，可以优先于所有权获得保护，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应将所得价款向抵押权人提前清偿或提存，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。抵押权未登记的，不能证明抵押权系善意取得，应视实际情况平衡保护善意取得的所有权，《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可行使抵押权，未登记的不得对抗受让人。”已抵押登记的，抵押权人有物上追及力，未登记的没有物上追及力。

　　

　　2.根据《执行异议和复议规定》第二十九规定，在执行过程中，消费者生存权优先于抵押权和其他债权，故执行标的为设定了抵押的在建工程等情形时，买受人享有的权利符合消费者生存权利的，可以排除执行。

　　

　　二、执行分配方案异议之诉

　　

　　29.执行分配方案异议之诉审查范围是什么；在分配方案异议之诉中被告能否提起反诉

　　

　　意见：分配方案异议之诉审查执行法院作出的分配方案是否符合法律规定，分配方案中确定的分配顺序、分配原则是否符合法律规定。分配方案异议之诉仅对有异议的部分进行审理，而不得对整个分配方案进行全面审查，也不允许被告提出反诉。

　　

　　说明：分配方案的异议包括对债权人享有的优先权、担保物权的异议，对分配顺位的异议等。人民法院应根据案件的实际情况分别审查处理，针对执行法院在做出分配方案时的具体情况做出判决。

　　

　　分配方案异议之诉审查的是方案中存在异议的分配内容，该部分异议属于固定内容，不能在诉讼过程中进行变更和扩大，否则将会因分配主张的变化，影响在分配异议过程中提出调整方案和未提出反对意见的其他债权人的异议权利，使得分配方案异议内容处于不确定状态，而无法进行合法性审查。故不能允许分配方案异议中的被告提出反诉。

　　

　　30.异议人对执行法院应否启动分配程序，以及分配方案确定的债权人身份合法性提出的异议，如何处理

　　

　　意见：不属于分配方案异议诉讼，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。当事人可依照《民诉法》第225条规定，通过提出执行行为异议的方式寻求救济。

　　

　　说明：异议人主张执行法院启动执行分配程序、制作执行分配方案错误，是对执行法院具体执行行为提出的异议；异议人关于分配方案中确定某一当事人的债权人地位以及其是否享有异议权利的异议，属于认为法院在执行分配中确定债权人的行为不当的异议，即是对执行程序提出的异议，应当依照《民诉法》第225条规定，通过提出执行行为异议的方式寻求救济。

　　

　　31.企业法人为被执行人时，对其财产的清偿是否需要制作分配方案，能否提起分配方案异议之诉

　　

　　意见：企业法人作为被执行人的案件在需要进行财产变价款清偿时，应当由执行法院制作分配方案，并允许债权人或债务人、利害关系人在对财产分配方案不服时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条及其他相关规定提起分配方案异议之诉。

　　

　　说明：分配方案是对被执行人财产处理后，按照一定顺序对财产变价款在各个债权人之间进行公平分配的程序，确保债权人的合法债权在法律框架下得到一定比例的受偿，属于执行程序中的特殊清偿。依照《民诉法解释》第五百一十三条和第五百一十六条规定，企业法人符合破产法第二条第一款规定情形的，可以启动“执转破”程序；当事人不同意移送破产或人民法院经审查不受理破产案件的，对于企业法人的财产变价款，按照保全和执行查封、扣押、冻结财产的顺序清偿。该司法解释中明确规定了受偿顺序，但是对于受偿的比例、金额等仍需要由执行法院审查确定，故也应制作财产清偿分配方案，并通过一定方式在债权人之间公示，允许债权人提出不同意见或主张异议。

　　

　　32.行政罚款所产生的债权与普通民事债权的清偿顺序如何确定

　　

　　意见：二者同时存在时，应当确定普通民事债权优先于行政罚款进行清偿。

　　

　　说明：行政罚款是行政机关对违反行政法规的民事主体苛以一定金额罚款，以对相对人给予制裁的一种行政行为。该罚款带有强制性，用途是上缴国家财政，补充性财政收入。行政罚款与税款和社会保险费用等常规性财政收入不同，不具备法定优先清偿的属性。参照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、《中华人民共和国公司法》第二百一十四条规定，被执行人应同时承担行政责任和民事责任时，应当优先承担民事责任

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　　33.分配方案异议之诉如何确定判决主文内容

　　

　　意见：分配方案异议之诉审查分配方案的合法性、合理性和公平性。经审查，如发现执行法院作出的分配方案确有错误，应在判决主文中明确：1.撤销XX分配方案；2.由XX（执行法院）重新作出分配方案。在二审程序中，如一审裁判维持了执行法院作出的分配方案，则应同时撤销一审判决。

　　

　　说明：至于如何作出新的分配方案以及分配原则、理由等，可在本院认为部分详细阐述，以便执行法院参考。

　　

　　三、变更、追加当事人执行异议、复议审查

　　

　　34.企业法人为被执行人的，申请执行人要求追加股东、出资人等为被执行人，如何审查

　　

　　意见：申请执行人以被执行人的股东、出资人等注资不实、抽逃出资、无偿接受被执行人财产，致使被执行人财产不足以清偿债务为由，申请该股东、出资人在注资不实、抽逃出资、接受财产范围内承担责任的：

　　

　　1.人民法院执行过程中发现被执行人的股东、出资人等存在出资不实、抽逃出资的，无论行为发生在执行依据作出之前或之后，均可直接追加该股东、出资人为被执行人。

　　

　　2.人民法院执行过程中发现被执行人股东、出资人或主管部门无偿接受其财产的，上述情形出现在被执行人被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后的，可直接追加该股东、出资人或主管部门为被执行人。

　　

　　说明：出资不实、抽逃出资、无偿接受财产均严重影响法人清偿能力甚至民事行为能力，即使执行依据作出过程中没有发现上述情形，只要在执行过程中发现，也可直接追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，而无需另诉。特别需要注意的是，《变更、追加规定》第十八条、第二十五条所称“作为被执行人的企业法人”，是对被执行人系企业法人身份的指称，不是对条文所涉情形发生时间的限制，并非要求企业法人成为被执行人之后才能适用该条款。《变更、追加规定》第二十二条，要求股东、出资人或主管部门无偿接受被执行人财产的行为必须发生被执行人被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，但不要求发生在执行依据作出之前或之后。

　　

　　35.一人有限公司财产不足以清偿到期债务，申请执行人申请追加公司股东为被执行人，举证责任如何确定

　　

　　意见：一人有限公司股东应举证证明公司财产独立于其个人财产，不能证明的，可以追加其为被执行人。

　　

　　说明：依照《变更、追加规定》第二十条规定，股东不能证明公司财产独立于自己个人财产的，该股东可被追加为案件被执行人，对公司债务承担连带责任。本规定吸收了《公司法》第六十四条规定，将举证责任倒置，目的是为了强化要求一人有限责任公司的股东必须将公司财产与本人个人财产严格分离。

　　

　　36.申请执行人要求追加被执行人配偶为被执行人，如何处理

　　

　　意见：申请执行人以执行依据确定的被执行人债务为家庭共同债务为由，要求在执行程序中直接变更、追加被执行人配偶的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回，可向申请执行人释明另循法律途径解决。

　　

　　说明：变更、追加被执行人增加了本未负担判决义务的案外人的民事责任，对案外人的权益产生重大影响，必须严格依照法定程序和法定条件予以审查处理。《变更、追加规定》中对于申请变更、追加夫妻一方为案件被执行人的情形未予规定，则如申请执行人提出此类变更、追加申请，没有法律依据。

　　

　　37.当事人根据《变更、追加规定》第三十二条提起执行异议之诉的，诉讼地位如何确定

　　

　　意见：被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告；被执行人同意申请人主张的，应列为共同被告；不同意的，列为第三人。

　　

　　申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告；被执行人同意申请人主张的，应列为第三人；不同意的，列为共同被告。

　　

　　说明：参照《民诉法解释》第三百零七条规定确定。

　　

　　广东省高级人民法院

　　

　　2019年8月7日