前言

　　

　　2015年1月1日，修订后的《中华人民共和国预算法》（以下称“《预算法》”）实施，根据该法第35条，除发行地方政府债券外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。也就是说，地方政府及其所属部门的融资渠道只有发行债券一种方式，其他融资方式都可能违法。那么，地方政府或其所属部门通过融资租赁方式获取资金是否属于违法融资？租赁公司与地方政府或其所属部门签署的融资租赁合同效力是否因此受到影响？这也是各租赁公司普遍关心的问题，笔者在中国裁判文书网公开的裁判文书中未发现涉及《预算法》的融资租赁纠纷案例，故选取了三个涉及《预算法》问题的其他纠纷案例以作分析，虽非融资租赁纠纷，但其审判思路可供租赁公司参考。从以下判决结果可以看出，司法实践中，关于违反《预算法》是否导致合同无效，存在截然相反的两种判决，相同的诉求在不同的法院判决完全不同，亟待司法规范。

　　

　　正文

　　

　　一、有些判决书认为违反《预算法》不属于《合同法》规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，合同有效

　　

　　（一）相关案例：连城县揭乐乡人民政府与周某民间借贷纠纷案

　　

　　上诉人（一审被告）：连城县揭乐乡人民政府（下称：揭乐乡政府）

　　

　　被上诉人（一审原告）：周某

　　

　　一、案件基本事实

　　

　　揭乐乡政府因资金周转需要，于2012年2月9日向周某借款50万元，并出具了一份福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证。自2012年3月23日起，揭乐乡政府先后通过银行转帐及现金形式支付给周某26万元，在揭乐乡政府付款前，周某均向揭乐乡政府出具一份收据，并注明所收款项为利息，揭乐乡政府按程序审批后付款。后经周某催收，揭乐乡政府未予归还。故周某诉至法院。

　　

　　二、起诉与答辩及法院的认定与判决

　　

　　周某主要诉讼请求：揭乐乡政府立即偿还借款50万元，并支付自2014年4月9日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息。

　　

　　法院认为，揭乐乡政府向周某借款的行为不是具体行政行为，属平等主体间的民事法律行为，该借贷关系不违反法律强制性规定，借贷行为有效，揭乐乡政府关于双方间借贷关系无效的主张不成立。揭乐乡政府借款后，连续数月每个月均有规律地向周某支付10000元，且周某出具给揭乐乡政府的收据中亦注明款项性质为利息，因此应认定该借款为有息借款，且约定的月利率为2%，揭乐乡政府称双方未约定利息，不应支付利息的辩解意见，不予采纳。双方未约定还款期限，在给予揭乐乡政府必要的期限后，周某有权随时向其主张还款，经周某催收，揭乐乡政府未予归还，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。因此，判决支持周某的全部诉讼请求。

　　

　　揭乐乡政府不服，提起上诉。

　　

　　三、起诉与答辩及法院的认定与判决

　　

　　揭乐乡政府主要上诉理由：（1）上诉人从未认可所还款项为利息。（2）依据《预算法》第27、28条，地方政府无权借款也无权发行债券变相借款。上诉人作为乡镇政府无权对外借贷，其借贷行为违反法律规定，应属无效。《国务院办公厅关于坚决制止发生新的乡村债务有关问题的通知（国办发〔2005〕39号）》明确禁止地方政府（特别是乡镇一级政府）向民间举债。根据《民间借贷司法解释》第14条之规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，本案的借贷行为应认定无效。上诉人向被上诉人借款50万元，扣除已付26万元，尚欠24万元。（3）借贷行为有效，但双方未约定利息，根据《民间借贷司法解释》第25条第1款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，被上诉人诉请按月利率2%支付利息不应得到支持。综上，上诉人仅需向被上诉人支付尚欠借款24万元。

　　

　　被上诉人周某辩称：（1）本案属平等主体之间的民间借贷关系。上诉人的借款行为不是依法定职权作出的具体行政行为，而是平等主体之间的民事法律行为。《预算法》第27、28条只是限定于地方政府发行债券，不适用于本案。《国务院办公厅关于坚决制止发生新的乡村债务有关问题的通知（国办发〔2005〕39号）》仅是政府规范性文件，不是法律、行政法规，该规范性文件不能作为认定借贷合同无效的依据。（2）双方虽未书面约定利息，但以实际履行表明月利率为2%。

　　

　　二审法院认为：揭乐乡政府向周某借款的行为不是具体行政行为，属于平等主体之间的民事法律行为和财产关系，该借贷行为不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法受保护。上诉人辩称本案借贷关系无效的抗辩主张，理由不成立。双方虽未书面约定利息，但上诉人借款后连续多月每月向被上诉人支付10000元，被上诉人每次出具的收据均注明所收款项为利息，自借款之日起至讼争前，上诉人对此均未提出异议。上诉人辩称其一直有异议，但未提交任何证据证明，故不予采纳。经被上诉人主张后，上诉人仍未还本付息，属违约行为，应按约偿还借款本息。#p#分页标题#e#

　　

　　综上，二审判决驳回上诉，维持原判。

　　

　　二、另外一些判决书认为违反《预算法》属于《合同法》规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，或认为违反法律和社会公共利益，从而判决合同无效。

　　

　　（一）案例一：永州市冷水滩区凤凰街道办事处与蒋某民间借贷纠纷案

　　

　　上诉人（一审被告）：永州市冷水滩区凤凰街道办事处（下称“凤凰街道办”）

　　

　　被上诉人（一审原告）：蒋某

　　

　　一、案件基本事实

　　

　　2013年12月27日，凤凰街道办与蒋某签订《借款协议》，约定：凤凰街道办向蒋某借款20万元，月息为3%，借款用途为完成税收入库，于2014年3月27日还清本息，逾期则按本息累计计息的方式计算。协议签订当天，蒋某即付给凤凰街道办20万元，凤凰街道办同时出具了借条。凤凰街道办按季度给付了蒋某2015年3月27日前的利息，之后，再未支付利息。就上述借款，蒋某多次催收，凤凰街道办未予偿还。

　　

　　二、一审法律的认定与判决

　　

　　蒋某诉至法院请求：凤凰街道办偿还借款本金及自2015年3月至至本金还清之日止按月息2.5%计算的利息。

　　

　　法院认为：《借款协议》因违反了《预算法》第35条第3款、第4款的规定而无效。虽《借款协议》无效，但借款事实存在，凤凰街道办应承担返还借款本金和资金占用期间利息的民事责任。凤凰街道办辩称蒋某诉请支付2015年3月后按月息2.5%计算的利息，违背了法律规定。根据《民间借贷司法解释》第29条第2款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占有期间利息的，人民法院应予支持”及第30条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，蒋某诉请按月息2.5%计算支付利息超过法律规定，因此对凤凰街道办的该辩称予以支持。蒋某诉请的利息应按月利率2%从2015年3月27日起计算至借款本金付清时止。综上，判决：（1）凤凰街道办返还蒋某借款20万元并按月利率2%支付从2015年3月27日起至本金还清之日止的利息。（2）驳回蒋某其他诉讼请求。

　　

　　凤凰街道办不服，提起上诉。

　　

　　三、二审法律判决

　　

　　二审法院认为：双方当事人争执焦点是凤凰街道办是否应当返还蒋某本金并支付利息。上诉人凤凰街道办提出该借款实际用于永州联信房地产开发公司（下称：联信公司）完税，应由联信公司或其法定代理人陈某偿还，本案遗漏诉讼主体。根据已查明事实，《借款协议》系上诉人与被上诉人签订，上诉人是借款人，被上诉人是出借人，联信公司并非《借款协议》的借款人，根据合同的相对性，上诉人提出本案遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立。《预算法》第35条第3款规定，“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”。《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。上诉人与被上诉人签订的《借款协议》违反《预算法》的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第58条，上诉人应将借款本金返还被上诉人。被上诉人作为普通公民，基于对上诉人作为政府部门的信任，与上诉人签订《借款协议》，将款项借给上诉人，并无过错。上诉人作为政府部门，理应知道不能作为债务人对外举借债务，因此上诉人对于《借款协议》的签订存在过错，应赔偿被上诉人因合同无效造成的损失。本案中，被上诉人的损失即是利息损失，故一审法院依照《民间借贷司法解释》，以支付利息的形式判决上诉人赔偿被上诉人损失并无不当。

　　

　　综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　

　　本案最终判决《借款协议》无效，凤凰街道办返还借款本金并按月利率2%赔偿蒋某损失。

　　

　　（二）案例二：项某诉王某、建昌县xx局八家子分局、建昌县xx局民间借贷纠纷案

　　

　　原告：项某

　　

　　被告：王某

　　

　　被告：建昌县xx局八家子分局（下称“八家子分局”），被告王某系该局局长

　　

　　被告：建昌县xx局

　　

　　2014年11月27日，王某以给八家子分局使用为由向项某借钱，并向项某出具了加盖八家子分局公章的欠条，借款金额3万元，口头约定还款期限。到期后项某向王某要求还款，王某多次拖延，一直未偿还。项某遂起诉至法院请求各被告连带偿还借款本金及利息。

　　

　　原告诉称：王某欠钱应当偿还。因加盖了八家子分局公章，所以分局应当连带偿还。又因建昌县xx局是法人单位，对公章管理不严，应连带偿还欠款。#p#分页标题#e#

　　

　　被告王某未到庭，提交书面答辩称，其只是欠原告3万元，没有利息。

　　

　　被告八家子分局未到庭，提交书面答辩称，其只是欠原告3万元，没有利息。八家子分局是独立法人单位，有独立的经费，故八家子分局同意承担责任。

　　

　　被告建昌县xx局未到庭，亦未提交书面答辩。

　　

　　法院认为，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，故被告王某向原告借款时加盖八家子分局公章的行为因违反法律和社会公共利益而当然无效，原告与八家子分局未形成合法的民间借贷关系，但八家子分局应将取得的不当利益予以返还；因八家子分局是有独立经费的机关法人，故原告与被告建昌县xx局未形成合法的民间借贷关系；因被告王某在借条上签字，应视为是项某和王某之间形成了合法的民间借贷关系，故对项某要求王某偿还借款本金的诉讼请求应予支持。关于借款利息，因双方之间的借条未记载利息，王某亦予以否认，且借条上未记载借款期限，依法应视为不支付利息。综上，依照《合同法》第196条、第206条、第211条，《预算法》第35条，《民法通则》第58条、第92条等规定，判决：八家子分局返还项某3万元，王某连带偿还责任；驳回项某其他诉讼请求。

　　

　　本案判决结果：借款合同无效，八家子分局按不当得利向项某返还本金，王某承担连带责任，未支持项某要求支付利息的诉求。

　　

　　三、案件评析

　　

　　以上案件和判决虽非直接与融资租赁相关，但均涉及《预算法》对合同效力的影响问题，在融资租赁交易实践中，很多情况下租金来源于财政预算。据此推断，《预算法》第35条关于地方政府举债的限制性规定亦可能对融资租赁业务产生不利影响。

　　

　　（一）《预算法》第35条的性质分析

　　

　　根据《预算法》第35条第3款规定，地方政府及其所属部门只能通过发行地方政府债券方式举借债务，除此之外不得以其他任何方式举借债务。关于该规定是效力性规范抑或管理性规范，理论界及司法实践中存在争议，而规范性质的界定直接关系到其是否可以作为判定合同效力的依据，因此，有必要对此进行厘清。

　　

　　从《预算法》第35条第3款的内容来看：首先，其规制对象是地方各级政府及其所属部门；其次，其内容是限制地方各级政府及其所属部门的举债方式，即只能通过发行地方政府债券方式举借债务；最后，根据《预算法》第94条的规定，违反该规定的法律后果是举债主体及主管人员等承担行政责任。

　　

　　关于效力性规定和管理性规定如何区分，我国目前尚无统一规定。最高人民法院在《最高人民法院合同法司法解释（二）问答》及《合同案件审判指导》中均认为：识别效力性强制性规定应当采取正反两个标准：（1）肯定性识别，首先，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了，该规定便属于效力性强制性规定；其次，虽未规定违反的后果是合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定为效力性强制性规定。（2）否定性识别，法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，或该强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要而制定的，一般不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条、《公务员法》第53条。

　　

　　按照上述标准衡量，《预算法》并未规定地方政府及其所属部门违反第35条的后果是合同无效，而是规定了行政责任，属于为了行政管理需要而制定的规定，与《公务员法》第53条异曲同工，因此，笔者认为，《预算法》第35条应属于管理性规定。

　　

　　（二）《预算法》第35条对融资租赁合同效力的影响

　　

　　1.地方政府或其所属部门通过融资租赁方式采购货物或工程是否违反《预算法》的规定

　　

　　根据《政府采购法》第2条，国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，属于政府采购，采购方式包括购买、租赁、委托、雇用等。此处未明确融资租赁是否属于政府采购范围。从本质上说，融资租赁也是承租人通过有偿方式取得货物、工程的一种方式，一方面，《政府采购法》明确规定“租赁”属于“采购”范畴，而“租赁”和“融资租赁”均是承租人通过支付租金获得占有、使用租赁物的方式，另一方面，出租人购买租赁物，享有租赁物的所有权，但租赁物和供应商由承租人选择和指定，租赁期满承租人以象征价格留购租赁物，从实质上说，承租人为租赁物的实际购入人。因此，无论是从购买的角度，还是从租赁的角度，承租人以融资租赁方式取得租赁物应属于《政府采购法》的调整范畴。其二，《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发〔2015〕68号）及《国务院办公厅关于促进金融租赁行业健康发展的指导意见》（国办发〔2015〕69号）均鼓励政府购买融资租赁服务，鼓励各级人民政府在提供公共服务、推进基础设施建设和运营中购买融资租赁服务，这与《政府采购法》一脉相承。#p#分页标题#e#

　　

　　结合《政府采购法实施条例》第二条“以纳入预算管理的资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金”的规定，若地方政府部门通过融资租赁方式购入货物或工程，且租赁公司在该融资租赁业务项下的租金债权已通过合法程序被纳入财政预算，应属于地方政府部门使用财政性资金购入货物或工程，属于政府采购范畴，不违反《预算法》规定。但是，有的地方政府文件（如四川）将融资租赁作为违法举债的方式之一，笔者认为，这一规定的前提是“违法违规”，如果地方政府严格按照《预算法》规定的程序将租金的偿还列入预算，不属于“违法违规”。

　　

　　综上，笔者认为，经过正当程序、通过融资租赁方式取得货物或工程属于《政府采购法》规定的政府采购行为，不属于《预算法》第35条第3款限制的情形。

　　

　　2.对融资租赁合同效力的影响

　　

　　虽然笔者认为融资租赁不属于《预算法》第35条第3款限制的情形，但不排除部分裁判机关认为地方政府或其部门通过融资租赁方式采购货物或工程系违反《预算法》的行为，若如此，则地方政府及其所属部门与租赁公司签署的融资租赁合同的效力是否会受到影响？

　　

　　根据《合同法》第52条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合本文第二部分提及的案例，最有可能据以认定融资租赁合同效力的依据是上述第（四）（五）两种情形，以下逐一分析。

　　

　　（1）关于损害社会公共利益

　　

　　关于何谓公共利益，我国法律法规没有进行规定。梁慧星教授组织起草的《物权法草案》第49条曾对公共利益表述为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律法规规定的其它公共利益。”王利明教授则认为，公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性，受益可以是多方面的，既可以是经济上的，也可以是教育、科学、文化等精神上的。综上，公共利益，即在一定社会条件下或特定范围内与不特定多数主体利益相一致的方面，利益范围既包括经济利益，也包括正义、公平、美德等抽象价值。

　　

　　那么，地方政府及其所属部门通过融资租赁方式采购货物或工程，是否损害了社会公共利益？地方政府或其所属部门举债增加了政府债务支出，从而使得公民所缴纳的税收更多地用于填补政府债务而非用于社会建设，可能导致该政府投入其他公共服务或基础设施领域的支出减少，从而损害了当地民众的利益，有损公共利益。但是，从资金投向来看，如果租赁公司向地方政府提供的融资投向了供水、供气、供热、城市污水垃圾处理、公交车、城市照明等城市公用事业建设，以及城市轨道交通、高速公路、高速铁路等基础设施建设，事实上，地方政府通过融资租赁方式获取的资金也多是投向了城市公用事业及基础设施建设，从这一角度说，租赁公司通过与地方政府及其所属部门开展融资租赁交易促进了城市建设发展，反而对社会公共利益有利。因此，是否有损公共利益应具体分析，不宜一概而论。

　　

　　（2）关于违反法律的强制性规定

　　

　　根据《合同法司法解释（二）》第14条，若《预算法》第35条属于效力性强制性规定，相应合同的效力才会受到影响。

　　

　　根据前文分析，《预算法》第35条属于管理性规定，因此，不宜作为判断合同效力的依据。

　　

　　因此，本文第二部分案例一中法院认为“上诉人与被上诉人签订的《借款协议》违反《预算法》的强制性规定，应属无效”的观点值得商榷。

　　

　　（3）小结

　　

　　综上，关于《预算法》第35条对合同效力的影响，理论和实务界存在截然相反的两种观点，相同的情形曾经在对《公司法》第16条的理解上发生，对于公司违反《公司法》第16条所提供的担保的效力，理论和实务界争论了十余年，直到近几年最高人民法院在多个判决中认为《公司法》第16条属于管理性强制性规定，不影响担保合同的效力，这一争论才初步有了结果，如今《预算法》又要上演相同的剧目，最终应该由全国人大出台立法解释或者最高人民法院作出司法解释对效力性规定和管理性规定的区分标准进行释明，以彻底解决这一争论。

　　

　　四、启示

　　

　　本文提及的三个判决涉及的金额都较小，且都是基层政府，无论合同效力如何，判决还本付息或是返还本金赔偿损失，都不会引起系统性风险和地方政府债务风险，但若如融资租赁业务般动辄上亿，则可能会出现较大的债务风险。近几年，国务院及财政部、发改委等部委多次发文鼓励PPP项目，即社会资本介入公用事业和基础设施建设，而融资租赁的特性决定了其是PPP项目的最佳搭档。融资租赁的本质是投资，目的在于获取收益，对PPP项目来说，租赁公司的收益来源于项目公司从PPP项目中所获收益，而项目公司的收益取决于PPP项目的付费机制，根据现行规定，PPP项目的付费机制有使用者付费、政府付费、可行性缺口补贴三种，其中后两种均涉及政府财政支出，而政府的任何支出都必须先有预算，这就涉及到与《预算法》的衔接问题。按照我国现行《预算法》的财政预算机制，政府财政是一年一预算，而PPP项目动辄一二十年，最长可达三十年，这与预算体制明显不符，财政预算的不可预期性使得社会资本方的收益无法获得保障，不利于PPP项目的长远发展。PPP项目的实质是政府购买服务，若要实现可持续发展，应考虑做好制度设计和政策安排，改变现行单一年度的预算体制，建立跨年度预算平衡机制、实行中长期财政规划，以使社会资本投入方有明确的预期和恒久的保障，才能最终实现推广PPP项目的目的，达到引入社会资本、提升公共服务的目的。#p#分页标题#e#

　　

　　①本部分作者为北京市汇融律师事务所合伙人李雪梅。

　　

　　②参见龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终229号二审民事判决书，2016年4月19日作出。

　　

　　③参见永州市中级人民法院（2016）湘11民终1196号二审民事判决书，2016年4月19日作出。

　　

　　④参见建昌县人民法院（2016）辽1422民初673号一审民事判决书，2016年6月13日作出。