一、租赁保证金及其功能

　　

　　什么是租赁保证金，其功能如何？租赁保证金是为保障承租人履行融资租赁合同项下的义务，出租人向承租人收取的融资额或资金一定比例的担保款项。

　　

　　过去金融租赁公司和融资租赁公司都只收租赁保证金，但是随着业务的创新，各种形式的保证金不断出现，譬如随着回购业务的出现，在这种交易结构中，就增加了“回购保证金”，出现了“合作保证金”等。由于回购交易比较复杂，其性质到底是一种担保，还是一种买卖，或者二者兼而有之，观点不一，今天就只介绍一般租赁保证金。

　　

　　融资租赁合同通常对租赁保证金的约定是，当承租人违约之后，采取抵扣租金、费用的方式，甚至予以没收；合同正常履行，到期返还或者抵扣最后一期或几期租金的全部或一部分。租赁保证金到底有什么功能？融资租赁交易的租赁物属于出租人，它本身就有物权的保障，同时又采取了抵押、保证这些担保措施，为什么还要增加保证金这种担保的手段。我们认为从保证金的功能上讲，它不仅仅单纯是一种担保的功能，它还存在一些其他的功能，所以在融资租赁交易中要收取租赁保证金。具体而言，租赁保证金主要有以下功能：

　　

　　1、降低融资比例，控制项目风险，促进交易的达成。在开展租赁业务的时候，出租人要采取各种手段来控制风险，除了刚才讲抵押等担保的手段之外，采取收保证金的方式，也是控制风险的有效手段。由于租赁公司的资金来源大多是银行信贷资金，在租赁公司从银行融资时往往不能就一个项目100%融资，因此，租赁公司要求承租人缴纳保证金，这种保证金实际相当于租赁项目中承租人自己筹措的配套资金，既控制了风险，同时也便于项目的促成。在一个租赁项目当中，譬如说承租人支付10%到20%的保证金，相当于出租人只承担了租赁项目90%或者80%的风险，承租人自己也要分担项目的风险，所以租赁保证金具有一种降低融资比例，控制风险的功能。

　　

　　2、担保的功能。如果承租人不履行合同义务，出租人可以通过保证金优先受偿，抵扣部分租金、费用，以减少或避免出租人的损失。

　　

　　3、提高出租人的内部收益率。保证金通常是不计利息的，由出租人在租赁期间无偿使用，在融资租赁交易定价中，保证金成了定价的组成部分，提高了出租人的内部收益率，这也是一种取得合理利润的一种方式，提高了出租人的融资收益水平。

　　

　　4、缓解承租人临时性支付困难。因为融资租赁租期一般比较长，按固定期限支付租金，但是承租人难免因为各种原因发生临时资金周转困难。有了租赁保证金，可以通过抵扣租赁的方式，临时用于支付租金，而且抵扣之后在规定的时间内补足，这样就缓解了承租人的资金困难，保证合同能够顺利的履行。如果没有保证金的方式，当承租人一旦违约的时候，租赁公司就要解除合同，或者要求租金加速到期，这样合同很难履行下去，所以保证金可以起到缓冲作用，保证租赁项目顺利完成。

　　

　　那么，出租人收取保证金有没有合法依据呢？在有些司法案例中，尤其基层法院裁判认定租赁公司收取保证金是没有合法的依据的。其实，无论是金融租赁公司还是融资租赁公司，收取租赁保证金都有合法的依据。《金融租赁公司管理办法》第26条规定，经银监会批准，金融租赁公司可以经营下列部分或全部本外币业务，接受承租人的租赁保证金。《融资租赁企业监督管理办法》第9条规定，融资租赁企业应当以融资租赁等租赁业务为主营业务，接受租赁保证金及经审批部门批准的其他业务。收取租赁保证金这种方法是一种交易惯例，也是一种市场行为，行政规章为什么要将接受保证金放在经营范围里面，放在经营规则里面，主要原因在于不管是作为金融机构的金融租赁公司，还是作为一般商事主体的融资租赁公司，它都不能吸收公众存款，为避免将收取保证金当作变相吸收公众存款，使之与变相吸收存款相区别，所以行政规章将接受保证金作为经营范围来规定。

　　

　　二、租赁保证金的法律性质

　　

　　在经济社会生活中，各种保证金大量存在，如房屋租赁保证金、招投标保证金、拍卖保证金、银行开立信用证、保函、承兑汇兑的保证金等等，这些保证金到底属于什么性质？法律没有明确规定，同样，对于租赁保证金的法律性质，法律及融资租赁合同案件司法解释也没有规定。一些法院的判例认为租赁保证金是金钱质押担保，或称动产质押，它的依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干的解释》第85条，即债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。

　　

　　这里有三个案例：

　　

　　第一个案例是新疆高级法院的案例，长城国兴金融租赁有限公司收取承租人1050万元租赁保证金，法院认定承租人交付的租金保证金符合担保法司法解释第85条的规定，属于用于质押的质物。

　　

　　第二个案例是天津海事法院的案例，出租人中信富通租赁有限公司在支付船舶购买价款时，承租人以扣款委托书的形式委托出租人直接扣除了760万元作为租赁保证，法院认为涉案的租赁保证金已经基于扣款委托书以保证金的形式特定化，且以委托扣款的形式移交给出租人占有，符合担保法司法解释第85条的规定。这个案例强调了保证金已特定化，并已交付出租人占有。

　　

　　再看第三个宁波市东江区法院的案例，法院认定承租人提供给仲利国际租赁有限公司50万元作为履行保证金，根据担保法司法解释第85条的规定，即为其按约履行债务提供质押担保，故承租人不履行债务时，出租人可以该笔保证金优先受偿。

　　

　　根据担保法司法解释第85条的规定，保证金构成金钱质押，应当具备二个基本条件，一是特定化，二是转移占有。但如果认定租赁保证金属于金钱质押，我们认为这里面存在三个方面的问题：

　　

　　1、租赁保证金并没有特定化，绝大多数的租赁公司在收取保证金的时候，都没有设立专门的保证金账户，而是直接由承租人将保证金支付至出租人名下的银行账户。所谓的“特定化”也仅仅是名称上的特定化，在合同中明确某一笔钱属于保证金，但是并没有在银行以设立专户的形式特定化，所以这一点并不符合担保法司法解释第85条所要求的“特定化”。

　　

　　2、租赁保证金同时转移了占有和所有。根据担保法、物权法的规定，质押仅仅转移占有而不转移所有，而在租赁保证金收取当中，实际上作为种类物的保证金，在出租人的账户下与其自有资金无法区分，转移占有的同时也转移了所有，金钱占有与所有合二为一，占有租赁保证金的出租人实际上也成为所有人，所以这与质押担保的质押财产不转移所有权的一般原则是相违背。而通常银行在开立保函等业务中收取的保证金则设立保证金账户，占有实际上是控制了这笔保证金，但是保证金的所有权并没有转移，我们认为这才符合担保法、物权法所讲的“占有”。

　　

　　3、出租人可以自由使用、支配租赁保证金，这也与质押的特点相违背，按规定，质押财产在质押期间，未经出质人同意，是无权处置质押财产的。

　　

　　因此，我们认为租赁保证金的法律性质不属于“金钱质押”。也有一种观点认为租赁保证金属于“权利质押”，但权利质押在物权法已经列举得非常清楚，共有六个方面的权利，另外最后有一个兜底条款，规定法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利，但并没有规定金钱可以作为权利质押，所以租赁保证金也不属于债权质押。

　　

　　租赁保证金到底属于什么性质呢？我们认为租赁保证金是一种非典型的担保形式，界定是一种“担保”，但是它不是《担保法》、《物权法》所规定的法定担保形式，而是一种非典型的担保。首先租赁保证金不是定金，虽然有些合同约定承租人违约的时候可以不予返还保证金，但是它并不完全适用定金罚则。担保法司法解释第118条也明确规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定订金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。其次，租赁保证金也不是预付款，预付款本身是履行合同义务，无担保作用，但是租赁保证金并不是，它本身并不是履行义务，而是一种担保措施。再者它本身也不是违约金，前面也谈到它不是质押担保。但是租赁保证金它同时又具有质押、定金、预付款及违约金的法律特性。它具有质押的特点，当承租人违约的时候，出租人可以以保证金抵扣租金，以优先受偿。同时又有定金的作用，有的合同约定，当承租人违约的时候，可以没收租赁保证金，还有定金不用特定化、直接交付债权人，由债权人自由支配的特点。租赁保证金还具有预付款的特点，当承租人依约履行合同，出租人可以用租赁保证金抵作承租人应该支付的最后一期租金，所以在这种意义上来讲它又是一种预付款。有的合同规定租赁保证金可以抵扣违约金，或者直接作为违约金予以没收，所以它又具有违约金的特点。可见，租赁保证金的法律特性有点“四不像”，当然它最基本的功能属于担保性质。

　　

　　三、租赁保证金实务要点

　　

　　租赁保证金怎样收才能合理合法，才真正起到担保及其他作用呢？租赁公司在合同约定中，应注意以下实务要点：

　　

　　1、租赁保证金可以在融资租赁合同中约定，也可以签订单独的保证金协议，应当采取书面形式。

　　

　　2、租赁保证金的金额怎么定？这也是新设立的租赁公司都会遇到的问题，通常按照行业惯例，可以是融资额或者是租金的10%到20%，可高可低，这些主要是根据商业谈判来决定的。

　　

　　3、租赁保证金怎么支付？建议租赁保证金由承租人或者第三人直接支付给出租人，不建议从租赁物的购买价款中抵扣。在实际操作中，一般有两种抵扣的做法：

　　

　　第一是直接租赁，有些采取委托承租人直接向出卖人支付部分价款以抵扣应支付给出租人的保证金。第二是在售后回租中，出租人与承租人约定，直接在租赁物的购买价款中扣除保证金。这两种方式都不是比较规范的操作，在法律上是否有效呢？当然是可以的，尤其是在售后回租业务当中，承租人应支付的租赁保证金与出租人应支付的租赁物价款进行部分抵销也是可以的，属于债务相互抵销。但是由于没有以书面形式明确约定抵销，往往容易发生争议。如果一定要采取抵扣的方式支付保证金，我们强调一定要通过书面形式约定清楚。这是第三个实务要点。

　　

　　4、租赁保证金支付的时间和支付的方式。支付的时间主要是涉及到是否将支付保证金作为融资租赁合同生效的要件，作为它的先决条件，有些合同是这样约定的，在这种情况下就要签订单独的保证金合同，不能在没有生效的融资租赁合同当中，约定保证金的支付是合同生效的先决条件。还有支付的方式，应当是一次性支付，只有一次性支付保证金，才能够起到前面我们所讲的保证金的功能作用，如果分期支付对出租人是不利的。

　　

　　5、出租人可否自由地支配处分保证金？刚才我们讲了租赁保证金可能被法院认定是质押合同，如果认定属于质押，出租人在合同中又没有约定出租人可以自由支配使用这个资金，出租人擅自使用就违反了质押的法律规定。所以在合同中要明确约定出租人是可以自由支配处分保证金的。

　　

　　6、是否计息？如果计息怎么来进行约定？绝大部分租赁保证金都是不计息，有些合同对于是否计息没有约定，发生纠纷之后，往往产生争议，到底是计息还是不计息？按什么标准来计息？所以融资租赁合同或保证金合同应该约定清楚。

　　

　　7、租赁期间可否抵扣租金费用和违约金？也就是租赁期间保证金是否能够抵扣以及它抵扣的时间点问题。在实践中融资租赁合同约定有两种方式：第一种方式约定，当承租人违约的情况下，出租人可以用租赁保证金来冲抵欠付的租金费用，或者违约金。第二种方式约定在租赁期间或者提前解除合同前，当承租人违约的情况下，租赁保证金是不能用于抵扣欠付的租金、费用和违约金的，租赁保证金只有在合同期满，或者提前解除合同的时候才能用于抵扣租金、费用或违约金。

　　

　　这两者结果是完全不同的。如果保证金放在最后才抵扣，当承租人违约的时候，首先本金就要继续计利息、罚息，或者违约达到合同约定的标准或者法定条件的时候，出租人是可以解除合同的，这样就加重了承租人的违约责任；而承租人违约时即时抵扣则减轻了承租人的违约责任。在租赁期间内不抵扣这种约定必须十分明确、清晰，否则容易产生歧义，法院可能作出不同的裁判，下面就有这样一个案例。

　　

　　天津高院有这样一个案例：信达金融租赁有限公司（“信达公司”）与承租人签订融资租赁合同，约定承租人向信达公司支付租赁保证金，如在租赁期限内，承租人逾期支付任一期租金或者其他款项，信达公司有权以租赁保证金折抵应付未付的租金、违约金及其他应付款项，但承租人违约的时候，信达公司并没有用保证金折抵租金，这样导致计算承租人逾期支付租金的本金就增加了。发生争议之后，法院作出了这样的判决，法院认为，根据融资租赁合同约定，保证金的用途之一即为折抵承租人到期未付租金，同时参照《合同法》第119条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定确定的减损规则，于是法院主动将保证金用于折抵到期未付租金，以降低计算逾期付款违约金的本金。本案融资租赁合同约定保证金是否用于折抵租金的选择权在出租人，但是法院的裁判认定必须折抵。虽然这一裁判值得商榷，包括它援引了合同法第119条值得商榷，这也说明由于出租人对保证金能否抵扣租金，何时抵扣约定的不是十分明确，使承租人有了抗辩的理由，使法院有了支持承租人的理由。

　　

　　8、抵扣租金、费用的顺序，很多合同没有明确约定租赁保证金的折抵顺序，这也是容易发生争议，直接影响出租人利益的。我们认为顺序为抵扣实现债权的费用、赔偿损失、违约金、其他费用如保险费、逾期利息、利息、本金。合同应当明确约定采取这样的抵扣顺序。

　　

　　9、抵扣后补足保证金的时间要求，以及救济的方法。有些合同约定了租赁期间承租人违约时可以抵扣租金费用，而且约定了在一定期限内要补足，如果没有补足怎么办？我们如何约定一个救济方法，是支付违约金，还是如果在两期租金期限没有补足，可以按照合同约定解除合同，或者主张全部租金加速到期？这些都是保证金合同或者租赁合同专门条款应当予以明确的内容。

　　

　　10、保证金在履行债务后的处理，这个约定通常是没有问题的，一个是返还，一个是抵扣最后一期或者几期租金。

　　

　　11、没收保证金问题。我们讲了租赁保证金的担保功能是优先受偿以实现债权，但是它能不能作为违约金进行没收呢？有很多法院判例可以参考。第一个是支持作为保证金没收的，是厦门法院的一个案例，弘信博格融资租赁有限公司在售后回租合同约定，承租人逾期未支付租金，按每日千分之一支付违约金，解除合同，收回租赁物，另外扣取租赁保证作为违约金。但是这样的约定厦门法院是支持了出租人，认为租赁公司有权按约定收取逾期付款违约金，没收保证金，对承租人要求用保证金抵扣租金的主张不予支持。我们认为这一案例对租赁公司有点过度保护。

　　

　　另外一个案例是支持没收部分保证金，是上海二中院的一个案例，一银国际租赁有限公司（“一银公司”）收取承租人30万元保证金，售后回租合同约定如承租人违约则没收保证金。法院认为，没收保证金有合同依据，一银公司有权没收，但综合考虑承租人违约等情况酌情调整，判决其中15万元用于冲抵租金，15万元予以没收。这是部分支持了没收保证金的请求。

　　

　　第三个是不支持没收租赁保证金的案例，是成都中级法院的案例，案情是东风汽车财务公司与承租人签订的融资租赁合同第三条约定，若承租人违反本合同约定条款，则出租人有权将保证金直接冲抵租金或相关费用。合同第十条又约定承租人未按合同约定及时足额支付租金，出租人有权解除合同并没收租赁保证金。出租人起诉要求支付违约金，并要求没收保证金。涉案融资租赁合同对保证金做了两处约定，但是两处约定本身是不一致的，所以法院不支持。法院认为租赁合同关于保证金约定有矛盾之处，根据保证金具有违约金性质，以及租赁合同由出租人提供的情况，在支持出租人关于违约金的请求后，对其要求没收保证金的请求不予以支持，但是出租人可在租金、占用费或违约金中进行抵扣。这个案件法院不支持没收保证金，其中重要的原因是合同约定前后不一致，这种情况在我们处理的租赁合同纠纷中也是存在的。租赁合同一般内容比较多，一份合同有一、两万字，容易出现前后矛盾不一致的约定，所以出租人应该严格审核合同，规范合同约定，避免出现这样的情况。

　　

　　关于没收保证金的问题，刚才我们看了三种不同的案例，但是大量的案例当中，主要还是采取了一种“抵扣”的方式，从公平原则考虑，如果融资租赁合同既约定了违约金，又约定了没收保证金，通常用保证金抵作违约金；如果单独约定了没收保证金，没有约定违约金，而且保证金的金额不是特别大，与损失或者违约后果相当，法院还是支持没收的。所以对于租赁保证金是否能够没收，要慎重处理，如果约定没收则要有比较完备的合同条款，具有可操作性，且不能前后自相矛盾。