随着近几年投资的活跃，企业对于资金的需求不断放大，融资租赁逐渐成为企业购买设备和融资的重要途径之一。加之近几年国内货币政策逐步收紧，企业普遍缺乏流动资金，融资租赁中的售后回租模式被广泛使用，本文针对售后回租相关问题进行整合梳理。

　　

　　售后回租的认定

　　

　　售后租回交易是一种特殊形式的租赁业务，是指卖主(即承租人)将一项自制或外购的资产出售后，又将该项资产从买主(即出租人)租回，习惯称之为"回租"。在售后回租方式下，卖主同时是承租人，买主同时是出租人。

　　

　　在司法实践中，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”银监会制定的《金融租赁公司管理办法》第五条：“本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。“以及2010年国家税务总局发布的《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》均对售后回租进行了认定，但仅仅是从形式上对售后回租的概念进行描述，并未对售后回租具体事项做进一步的规定。

　　

　　从上述规定可知，我国法律并未对售后回租进行认定，亦未对售后回租具体事项进行规定。因此，为了更好地解决实践中融资性售后回租业务中出现的问题，制定和颁布关于售后回租的法律刻不容缓。

　　

　　常见的几种售后回租模式

　　

　　常见的售后回租主要有承租人已付清全部价款情况下的售后回租、名为直租、实为售后回租、承租人向出卖人已经支付部分价款情况下的售后回租，这三种模式。

　　

　　其中，第一种模式，是典型的售后回租模式。在此，主要对第三种模式进行阐述。

　　

　　第三种模式是指，在融资回租合同签订时，承租人将尚未实际取得所有权的租赁物转移给出租人，出租人向其提供融资金额，承租人向出租人支付租金的模式。在此种模式下，承租人交付租赁物的方式为占有改定。《中华人民共和国物权法》第27条规定：”动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”另，《中华人民共和国合同法》第51条规定：“ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”若，承租人将租赁物卖给出租人未取得原出卖人同意，则构成无权处分。那么在承租人无权处分的情况下，通过占有改定的交付方式交付租赁物，出租人是否构成善意取得？对此，在审判实践中，主要有以下两种观点：

　　

　　（1）占有改定的交付方式不构成善意取得

　　

　　占有改定在物权公信力上与其他交付方式有着巨大差异。善意取得中受让人获得所有权是基动产占用的公信力而来。而占有改定不产生对外公示效力。在交易相对人之外的第三人眼中，并不能够看到客观真实的动产的转移。若是确认此种交付方式构成善意取得，并不利于保护当事人的合法权益和交易安全。

　　

　　（2）占有改定的交付方式不构成善意取得

　　

　　不认定占有改定适用善意取得，势必加大出租人在融资性售后回租业务中的风险，对融资性售后回租业务的开展造成强烈冲击。

　　

　　对以上两种观点，笔者赞同第一种观点。《金融租赁公司管理办法》第34条规定：“售后回租业务的租赁物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为售后回租业务的租赁物。”另，2015年12月10日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第31条第一款、第二款规定：“完成不动产物权转移登记或者交付动产之时，应当认定为物权法第一百零六条第一款第（一）项所称的受让人受让不动产或者动产时。前款所称交付动产之时，在现实交付情形，为受让占有之时；在物权法第二十五条规定情形，为设立和转让动产物权的法律行为生效之时；在物权法第二十六条、第二十七条规定情形，为受让人取得直接占有之时。”因此，笔者认为为了更好地维护融资性售后回租的业务交易安全，占有改定的交付方式不构成善意取得。因此，在实践中，应当结合售后回租的实际情况，在符合法律规定的情况下适用善意取得，具体建议如下：

　　

　　①细化对承租人的资信审查，且出租人要合规经营，以此降低融资性售后回租业务的风险。

　　

　　②规范融资性售后回租合同条款，如增加担保、回购条款等，来保障交易安全。

　　

　　融资性售后回租

　　

　　融资性售后回租交易作为近些年兴起的一种财务创新工具，受到了各个公司的青睐，己彰显出了巨大的经济助推力。鉴于自身的创新能力，即有效盘活资产，解决资金问题；融资资金用途灵活，不受限制；实现节税的效果；有利于全盘考虑企业规划，有效改善企业的财务结构；融资性售后回租交易的低成本优势等优势可以看出融资性售后租回交易还有巨大的发展潜力和空间。

　　

　　假如回租的设备只是在短期内使用，可以界定为是经营租赁;若是回租的设备准备长期使用，通过向租赁公司分期支付租金，在租金支付完毕时重新取得该资产的所有权，则售后回租实质上是一种融资行为，属于融资租赁。

　　

　　融资性售后回租业务是指承租方以融资为目的将资产出售给经批准从事融资租赁业务的企业后，又将该项资产从该融资租赁企业租回的行为。开展这种业务的根本目的在于筹资，在出售时可取得全部价款的现金，而租金则是分期支付的，从而获得了所需的资金；而资产的新所有者(即出租人)通过售后回租交易，找了一个风险小、回报有保障的投资机会。

　　

　　该融资性售后回租交易形式是企业在告贷无门、融资困难或融资成本比较高时，为达到融资目的，同时又能够保证生产正常运作的情况下开始使用的。通过售后回租业务可将固定资产转化为货币资金，运作程序较简单，已成为重要的筹资手段之一。

　　

　　一、融资性售后回租交易的优势

　　

　　（一）有效盘活资产，解决资金问题

　　

　　融资性售后回租交易可以作为一种融资手段，切实缓解流动资金压力。这是公司进行售后回租交易所要满足的首要目标。

　　

　　通过出售交易，企业解决了资金困难，增加了企业的流动性，又盘活了自身的固定资产；而后的回租，使得企业的生产得以继续，满足了企业生产经营活动所需。通过售后回租交易，企业可以实现与“抵押贷款”和“分期付款购买商品”同样的效果。而灵活的租金支付方式又使其显著优于上面两种银行金融产品。在一些特殊的情况下，企业还可以售后回租融入资金，同时约定回购条款，获得资产升值的好处。

　　

　　（二）融资资金用途灵活，不受限制

　　

　　通过售后回租取得的融资资金，由企业按实际需要使用，既可用作流动资金、也可用作项目建设等。而银行贷款都必须是特定的用途，即规避了银行流动资金贷款必须用于生产经营周转、不能投资固定资产项目建设的监管风险。

　　

　　（三）实现节税的效果

　　

　　在我国境内投资于符合国家产业政策的技术改造项目的企业，其项目所需国产设备投资的40%，可以从企业技术改造项目设备购置当年比上一年新增的企业所得税中抵免。而对享受投资抵免的国产设备，企业仍可按设备原价计提折旧，并在计算应纳税所得额时扣除。这样，充分运用国家关于投资抵免的税收优惠政策，对新旧资产都能计提折旧费用，从而减少应纳税所得额;而新资产的设备投资的一部分还可以进行投资抵免，从而取得节税效果。

　　

　　另外对在关联各方所得税税率不同的情况下，关联方之间进行售后回租交易，通过每期支付租金的形式可将利润由高税率公司向低税率公司转移。

　　

　　（四）有利于全盘考虑企业规划，有效改善企业的财务结构

　　

　　融资性售后回租可以控制资金流，不占用银行的信用额度，有效改善企业的财务结构，使企业获得财务杠杆的好处。在我国企业的售后回租交易普遍是按照资产的账面价值进行的，在这种情况下，售后回租交易同时增大了企业的资产规模和负债规模，资产负债率得以提高，使得上市公司的净资产收益率得到提高。

　　

　　（五）融资性售后租回交易的低成本优势

　　

　　通过银行融资一般融资成本高，期限短，条件苛刻。实际资金成本大约能到10%左右。

　　

　　售后回租交易，承租人是最大的受益者，费用相对低，期限长，只需要在期初支付较少的租金就能获得固定资产的全部使用价值;另外租金金额及支付方式灵活：也可以根据承租人具体的资金状况、经营业绩和营业周期等具体情况，就租金金额及具体支付方式在合同中予以约定，而不必拘泥于定额、定期支付租金的形式。

　　

　　在资金成本方面，租赁内含贴现率一般也为10%左右，甚至高于贷款成本，但由于灵活的支付租金方式，使得利息费用支出比银行借款支出要少一些。在所融资金用途方面，银行贷款一般在借款时即限定了贷款用途，擅自改变用途又面临法律风险和信用风险，而通过售后回租交易所融资金，除非合同另有约定，一般企业可以自由支配。

　　

　　涉税问题与会计处理

　　

　　融资性售后回租中的涉税问题

　　

　　一、承租人（出售人）销售有形动产时的涉税问题

　　

　　根据国家税务总局公告[2010]13号文规定，融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为，不属于增值税和营业税征收范围，不征收增值税和营业税。承租人出售资产的行为，不确认为销售收入，对融资性租赁的资产，仍按承租人出售前原账面价值作为计税基础计提折旧。租赁期间，承租人支付的属于融资利息的部分，作为企业财务费用在税前扣除。该项规定体现了“实质重于形式”的原则，融资性售后回租业务的实质是融资和租赁，与租赁资产有关的全部报酬和风险仍然属于承租方，因此承租人对该资产仍视同自有资产一样计提折旧，不作销售处理，不确认损益。对于未确认融资费用部分，作为融资利息计入财务费用，体现了融资业务的实质。

　　

　　另外，按照《国家税务局关于对借款合同贴花问题的具体规定》（国税地字[1988]30号）规定：“银行及其金融机构经营的融资租赁业务，是一种以融物方式达到融资目的的业务，实际上是分期偿还的固定资金借款。因此，对融资租赁合同，实质是分期偿还的固定资金借款，应该依借款合同万分之零点五缴纳印花税。对于出售有形动产的合同，应按购销合同万分之三缴纳印花税。

　　

　　二、支付租金时的涉税问题

　　

　　根据财税[2013]106号附件2的规定，经中国人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的试点纳税人，提供有形动产融资性售后回租服务，以收取的全部价款和价外费用，扣除向承租方收取的有形动产价款本金，以及对外支付的借款利息（包括外汇借款和人民币借款利息）、发行债券利息后的余额为销售额。假设A公司将一生产设备按2400万元的不含税价格销售给B租赁公司，同时，A公司又将该设备以3000万元的价格租回，每年年底支付租金600万元。那么B公司应确认的融资租赁销售额为600（3000-2400）万元。根据融资租赁开具发票的相关规定，B公司借出的本金2400万元不需要取得对方发票，故A公司的“销售”行为不需要开具发票。B公司可收回的租金3000万元超过本金2400万元600万元部分即为B公司在该项交易中取得的增值收益，应开具的增值税发票总额为600万元(含税)。根据租赁协议，采用分期开具发票方式：分5次开具，每次开具发票金额为120万元。换句话说，A公司每次支付600万元租金时，可取得增值税专用发票120万元（含税），每期可抵扣增值税174358.97元(1200000÷1.17×17%)。B公司每年应按120万元（含税）缴纳增值税，确认应税所得1025641.03（1200000÷1.17）元。

　　

　　三、适用新政处理售后回租的要求

　　

　　国家税务总局公告[2010]13号，财税[2013]106号两个文件对于融资性售后回租业务来说，无疑是两大利好，成为众多公司融资策划的热点，但是适用这两个文件对融资性售后回租业务进行税务处理，有诸多限制：

　　

　　1.交易顺序的限制，售后回租业务必须是承租人先将资产出售给出租人，然后再从出租人处将资产租回，否则，不能适用现有政策对该业务进行税务处理；

　　

　　2.交易标的的限制，承租人回租的资产必须是其出售给出租人的同一资产，不得是出租人的其他资产，包括出租人拥有的与该资产规格、型号、产品名称相同的其他资产。

　　

　　3.出租人的身份限制，根据文件规定出租人必须是经中国人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的纳税人，未经批准的其他企业从事融资租赁业务，不得适用该政策。

　　

　　4.交易目的的限制，融资性售后回租交易的目的必须是以融资为目的，售价应当以公允价值为基础，任何以转移资产、少缴纳税款为目的的售后回租都不符合融资性售后回租的政策规定，都应当依法缴纳增值税、营业税和企业所得税。

　　

　　5.融资性售后回租的资产不得改变原账面价值，国家税务总局公告[2010]13号第二条规定，对融资性租赁的资产，仍按承租人出售前原账面价值作为计税基础计提折旧，因此，对于融资性售后回租资产不改变其账面价值，只做核算科目的转移。

　　

　　售后租回形成融资租赁的会计处理

　　

　　卖主（即承租人）应将售价与资产账面价值的差额（无论是售价高于资产账面价值还是售价低于资产账面价值）予以递延，并按该项租赁资产的折旧进度进行分摊，作为折旧费用的调整。

　　

　　即：按该项资产计提折旧所采用的折旧率相同的比例对未实现售后租回损益进行分摊。

　　

　　售后租回形成经营租赁的会计处理：

　　

　　售后租回交易认定为经营租赁的，应当分别情况处理：

　　

　　①在有确凿证据表明售后租回交易是按照公允价值达成的，售价与资产账面价值的差额应当计入当期损益。

　　

　　②如果售后租回交易不是按照公允价值达成的：

　　

　　A.售价低于公允价值的，有关损益应于当期确认；但若该损失将由低于市价的未来租赁付款额补偿的，应将其递延，并按与确认租金费用相一致的方法分摊于预计的资产使用期限内。

　　

　　B.售价高于公允价值的，其高出公允价值的部分应予递延，并在预计的使用期限内摊销。

　　

　　递延收益摊销时，借记或贷记“递延收益——未实现售后租回损益（融资租赁或经营租赁）”科目，贷记或借记“制造费用”、“销售费用”、“管理费用”等科目。

　　

　　法律性质

　　

　　一种合法的融资租赁方式

　　

　　售后回租模式是承租人（也是出卖人）将自行拥有的设备出卖给出租人，而后再由承租人向出租人租回该设备使用，并向出租人支付租金。在整个交易模式中，承租人通过出售设备并回租使用的方式，以设备换取流动资金并同时可继续使用原有设备；同时，出租人则可以通过此方式获取高于设备价值的租金收益。出租人和承租人通过售后回租各取所需，满足各自的经营目的。

　　

　　售后回租模式本身与一般借贷具有一定的相似度，但是与一般无效的企业间拆借行为不同的是，售后回租模式被法律所允许，并且受到法律的保护。

　　

　　《金融租赁公司管理办法》第四条明确规定了售后回租的定义，并且明确售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。

　　

　　此外，在《外商投资租赁业务管理办法》中，也明确规定外商投资融资租赁公司可以采取回租的方式开展融资租赁业务。

　　

　　除了上述部门规章外，最高人民法院也注意到了售后回租的发展，并已将此纳入了立法的议程中。在《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》中，更是以单独的条款确定了售后回租属于融资租赁的法律性质。虽然征求意见稿并未最终确定，但是显然售后回租被法律所认可。

　　

　　因此，结合现行规章和立法进程，以及实践判例，售后回租模式本身的法律有效性已得到确认。

　　

　　售后回租合同效力

　　

　　在售后回租业务井喷式发展的背后，是围绕售后回租合同的效力所产生的纠纷不断增多。无论是对于融资租赁企业亦或是需要融资的企业，均需要谨慎对待售后回租中的合同无效的风险，避免对企业造成不利影响。

　　

　　合同无效的判断标准

　　

　　四大判断标准

　　

　　根据星瀚律师事务所办理售后回租案件的经验，以及结合相关的法律规定，法院在区分售后回租法律关系和无效企业拆借法律关系之间，主要的判断标准有如下几点：

　　

　　1.      是否具有明确的租赁标的物；

　　

　　2.      在售后回租之前，承租人是否具有对标的物绝对的所有权；

　　

　　3.      在售后回租过程中，标的物所有权是否完全转移至出租人；

　　

　　4.      售后回租的融资金额与租赁标的物客观价值是否差距过大。

　　

　　在司法审判实践中，如果售后回租模式中存在上述情形之一的，则极有可能被法院认定为存在以售后回租的合法形式掩盖企业拆借的非法目的，从而导致售后回租合同被认定为无效，给出租人造成重大的损失。

　　

　　在综合整理和分析法院对于售后回租合同效力的判断标准后，星瀚律师事务所认为，企业在开展售后回租业务过程中，应当有针对性地对于上述风险点加以控制，确保售后回租合同的效力。

　　

　　合同无效的法律后果

　　

　　易被认定无效，不利于出租人

　　

　　有别于普通融资租赁涉及出卖人、出租人、承租人三方，采用售后回租方式开展的融资租赁业务只涉及出租人和承租人两方（承租人同时作为出卖人），同时，由于售后回租兼具企业借贷融资的特性，导致售后回租与企业间拆借的边界十分模糊。因此，若在项目操作中稍有不慎，售后回租模式极有可能被认定为是企业间的拆借，从而被法院认为合同无效。

　　

　　根据《合同法》的相关规定，一旦售后回租合同被认定为无效，出租人向承租人收取租金和相关费用的合同依据不复存在，出租人将无法根据融资租赁合同收取租金和费用，也无法取得预期的收益，甚至还可能亏损本金。此外，一旦售后回租合同被认定为无效，相关的一系列保证合同也将无效，出租人同时也丧失了向保证人追究责任的权利。

　　

　　所以，如何确保合同的有效性，是开展售后回租业务的重要考量因素之一。

　　

　　影响售后回租合同效力的常见因素

　　

　　1、租赁物是否真实存在

　　

　　上海市一中院、二中院发布的《2009-2013年融资租赁合同纠纷审判白皮书》中明确了，在司法审判中，判断一项交易是否构成售后回，应重点审查以下几个方面：审查租赁物是否真实存在，租赁物转让价格是否与租赁物真实价值是否合理匹配，承租人与出租人是否办理了必要的租赁物所有权转让手续，买卖合同与租赁物之间是否有对应关系。

　　

　　因此，租赁物是否真实存在是影响售后回租合同效力的常见因素之一。

　　

　　2、租赁物的价值和融资资金之间差额是否较大

　　

　　《金融租赁公司管理办法》第36条第2款规定：“售后回租业务中，金融租赁公司对租赁物的买入价格应当有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。”司法实践中，上海市一中院、二中院发布的《2009-2013年融资租赁合同纠纷审判白皮书》中亦明确了此因素为判断是否构成售后回租的重要因素。

　　

　　据此可知，承租人从出租人处获得的融资金额必须有相应的价值依据，因此在融资性售后回租业务中需要坚持租赁物的价值和融资金额相适应，切勿”低值高估“”低值高买“ 。

　　

　　3、租赁物所有权的主体受限或有瑕疵

　　

　　《金融租赁公司管理办法》第34条规定：“售后回租业务的租赁物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为售后回租业务的租赁物。”另，上海市一中院、二中院发布的《2009-2013年融资租赁合同纠纷审判白皮书》中也明确了租赁物是否真实转移至出租人名下是判断是否构成售后回租的重要因素。

　　

　　因此，在售后回租业务中，在回租前，承租人必须无条件绝对地享有租赁物的所有权；在回租后，出租人必须实际取得租赁物额所有权。因为租赁物是否真实转移给出租人，亦涉及租赁合同到期后，对租赁物的处置问题。试问不转移租赁物的所有权，谈何后期处置。

　　

　　对此，笔者认为，在融资性售后回租业务中，首先应着重对租赁物的性质和权限状况的审查。其次，要完备租赁物转移交接手续。最后，要公允评估租赁物的价值。

　　

　　售后回租的风险防范

　　

　　标的物权属风险防范

　　

　　最高法院《融资租赁司法解释》第二条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”该条规定明确肯定了售后回租这种交易模式的有效性，从而纠正了司法实践中将售后回租视为以合法形式掩盖的非法借贷、变相抵（质）押贷款、附让与担保机制的借贷等认识误区。由于在售后回租交易中，标的物始终处于承租人占有状态下，如何防止其一物二卖或者设定其他负担，或者更准确的说，如果承租人一物二卖或设立其他负担，出租人（融资租赁公司）如何维护自身的权益，是本文需要探讨的两个问题。

　　

　　承租人在售后回租之前给租赁物上设定了其他负担的风险防范

　　

　　作为从事售后回租业务的融资租赁公司，十分关注承租人拟出售给自己的标的物在本次出售之前是否已经设定了其他物上担保，或者是否已经出售给了其他出租人，对此，可区分不同的具体情况分别应对。

　　

　　1. 如果承租人在本次售后回租之前已经以租赁物为其他债权人设定抵押

　　

　　售后回租的标的物，可能是不动产（关于可适用于售后回租的不动产范围另有专文研讨），也可能是动产。

　　

　　如果是不动产，由于《物权法》第一百八十七条已明确规定，其抵押权需经登记才能设立。故对不动产售后回租，只需查询不动产抵押登记薄即可了解该标的物是否已经设定抵押权。对已经设定抵押权的，显然，融资租赁公司就不应再接受其作为售后回租的标的物。

　　

　　如果是动产，如机器设备、办公设备、交通运输车辆等，根据物权法第一百八十八条之规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。故如果需要了解该标的物上是否存在有对抗效力的动产抵押权，方法与了解是否存在不动产抵押权类似，只需要查询动产抵押登记。如果是无对抗效力的抵押权，因无登记记载，故如果承租人自己不披露则出租人亦无从得知。但是，因无登记的动产抵押权无对抗效力，故在法律效果上，即便承租人在向出租人出售标的物之前已经与其他债权人签订抵押合同设立了抵押权，因该抵押权未经登记，抵押权人的权利不能对抗买受人的权利，即融资租赁公司作为买受人的权利可阻却抵押权的行使。

　　

　　因此，简言之，通过查询抵押登记即可防范租赁物设定抵押的风险。

　　

　　2. 如果承租人在本次售后回租之前已经以租赁物设定质押

　　

　　能够设定质押的售后回租标的物当然只能是动产。根据《物权法》二百一十二条之规定，动产质权自质押财产交付时始能设立，故承租人在售后回租之前如果设定了质权其必然要向质权人交付质物（租赁物）。因此，融资租赁公司在签订售后回租合同时，需要检查承租人出售的标的物是否仍然为承租人自己占有。如果仍然被承租人占有，则要么该标的物未设立质权，要么标的物交付质权人之后，质权人将标的物返还给承租人占有。对于后者，《担保法司法解释》第八十七条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”故即便是出租人在售后回租之前已经设定质押，因质权人返还占有致使质权人的权利不能对抗购买租赁物的融资租赁公司。

　　

　　据此，通过检查承租人是否占有租赁物即可防范租赁物设定质权的风险。

　　

　　3. 如果承租人在此次售后回租之前已经将标的物出售给其他出租人

　　

　　由于动产买卖法律关系并没有其他公示方式，故出租人通常无从得知其受让的租赁物是否为一物二卖的标的物，因此，对二次出售而言着眼点不应是事前防范，而应是事后救济。

　　

　　假设承租人已经将租赁物出售给另一家融资租赁公司又从该公司租回，那么承租人与当下的融资租赁公司签订售后回租合同时，因该租赁物已经出售，承租人并非租赁物的所有权人而仅为承租人，其与当下的融资租赁公司签订买卖合同系无权处分。根据《物权法》第一百零六条之规定，“无处分权人将动产转让给受让人的，符合下列情形的，受让人取得该动产的所有权：（一）受让人是善意的；（二）以合理的价格受让；（三）标的物已经交付给受让人。”因此，作为后买受人的融资租赁公司的目标应为如何通过善意取得获得标的物的所有权。

　　

　　根据前述善意取得的构成要件，因动产系以占有作为所有权的公示形式，故承租人以其现实占有的标的物与当下的融资租赁公司签订买卖合同，作为买受人而言其有理由以承租人的占有状态主张其对承租人处分权的信赖，故其善意通常不受质疑；又因出租人购买租赁物也会足额支付对价，对价要件亦能满足，因此，余下的交付要件是是否构成善意取得的关键。

　　

　　因承租人在出卖标的物之后仍将依据租赁合同继续占有标的物，根据《物权法》第二十七条的规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据该规定，在售后回租合同（即买卖合同＋租赁合同）生效时，当下的融资租赁公司即可依上述占有改定的约定，完成法律所规定的交付。《物权法》第二十七条所规定的通过占有改定所进行的交付是否满足《物权法》第一百零六条善意取得中所要求的交付呢？对此，司法实践中争议非常大，主流观点似乎并不认可占有改定可以构成善意取得（占有改定能够构成善意取得另有专文研讨）。

　　

　　为了避免出现法院不支持通过占有改定善意取得的风险，在售后回租交易中，融资租赁公司最好要求承租人对自己进行现实交付。当然，这种现实交付并不是由承租人将租赁物运送至融资租赁公司的营业地进行交付，实践中可以简化为一种仪式性的现实交付。即融资租赁公司派出接管人依据售后回租合同中的买卖合同条款接管租赁物，其中包括真实移交相关的单证资料、现场清点设备、现场签收移交的设备清单等。接管人接管后，再次依据售后回租合同中的租赁合同条款，将租赁物移交给承租人占有，形式上同样包括单证资料的移交、设备清点和设备清单的签收。为了保证现场交付的真实性，对清点和交接设备的过程还可以采取拍照、摄像等方式固定相关证据。

　　

　　经过上述操作之后，即便出租人在与当下的融资租赁公司进行售后回租交易之前已经将租赁物出售给了另一家融资租赁公司，因当下的融资租赁公司可以依据善意取得的规定取得标的物的所有权，之前的另一家融资租赁公司对租赁物的所有权被涤除，其也就无权向当下的融资租赁公司或承租人主张收回租赁物。据此，当下的融资租赁公司交易虽然在后，但其权利却得到了完全地维护。

　　

　　承租人在售后回租之后又在租赁物上设定其他负担的风险防范

　　

　　作为融资租赁公司，一方面要防范交易在先的其他融资租赁公司的权利优先于自己，另一方面又要防止交易在后的其他公司从自己手中夺取相关权利，这是交易链条上的前后传承的两个环节。对于后者，就是要防止承租人在租赁物上继续设定抵押、质押或者就同一标的物与另一家融资租赁公司进行售后回租交易导致该公司善意取得标的物的所有权。

　　

　　对此，依据最高法院《融资租赁司法解释》第九条的规定，可以采取的措施有三种：

　　

　　一、在租赁物的显著位置作出标识。

　　

　　这种方式简单便捷，但是如果标识被破坏，就起不到告示的效果，因此，该措施的法律效果并不充分。

　　

　　二、授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记。

　　

　　虽然该登记的效力已经为物权法所确认，其法律效果不容置疑，但在司法实践中仍然存在如下问题：

　　

　　抵押权的效力问题。司法解释第九条规定的抵押实质是标的物所有权人在自有标的物上取得的抵押权，由于我国物权法并不认可所有人抵押，故该抵押权的效力在法理上受到质疑。对此，需要指出的是，前述抵押权的设立，并不是出租人为其租金债权设定的担保，因出租人拥有标的物的所有权，其租金债权可以通过取回标的物来实现。因此，虽然出租人拥有名义上的抵押权，但其并不需要行使该抵押权。而司法解释有关抵押权的规定实质是为了赋予出租人阻却第三人善意取得标的物所有权的变通工具，是现阶段我们缺乏融资租赁标的物登记制度背景下的权宜之计。

　　

　　抵押登记的程序问题:

　　

　　（1）哪份合同是该抵押登记的主合同？依据司法解释的前述规定，融资租赁合同应该是抵押登记的主合同。但是，在实践中，一些登记机关办理登记的具体手续还没有随司法解释的规定进行更新，尚不接受融资租赁合同作为主债权合同。为了顺利办理抵押登记，出租人与承租人应将融资租赁合同有关租金债权的规定抽离出来制作一份租金债权合同，作为登记用的主合同。

　　

　　（2）如何对承租人进行登记授权？因租赁物的所有权属于出租人，未经出租人许可承租人无权给租赁物设定权利负担，故司法解释所规定的授权，是抽象的处分权层面的授权，在实践中并非一定需要授权委托书这样一份实体文件。对于没有权属登记的一般动产，登记机关并不对租赁物的权属进行实质审查，故在办理抵押登记时无需提交授权委托书。对于有权属登记的特殊动产，如车辆、船舶等，如果其登记在承租人自己的名下，办理抵押登记时也无需提交授权委托书；如果其仍然登记在出租人名下，由于该项登记本身有对抗效力，因而也就不需要再办理抵押登记以对抗第三人了。

　　

　　三、在人民银行征信中心融资租赁登记公示系统办理租赁物登记。

　　

　　该项登记目前尚没有法律法规规定其公示效力，故此项登记并无公示公信力，其并不同于在同一个平台上登记的应收账款质权。根据前述《融资租赁司法解释》第九条的规定，该项登记的意义在于，在行业主管部门和地方主管部门对相关经营主体设定了注意义务的情况下，该项登记应作为有注意义务的主体应该注意的事项。

　　

　　目前，中国人民银行银发〔2014〕93号通知规定，银行等机构作为资金融出方在办理资产抵押、质押和受让等业务时，应登录融资租赁登记公示系统查询相关标的物的权属状况。天津市金融办、人民银行分行、商委、银监局还规定在其辖区内各银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司（以下简称各机构）在办理资产抵押、质押、受让等业务时，应登录征信中心的融资租赁登记公示系统，查询相关标的物的权属状况。根据上述两个通知的要求，全国各级商业银行以及天津市辖区的非银行金融机构均有查询义务。由于还有其他尚未涵盖的经营主体，所有在征信系统进行登记这种方式应不是充分的阻却他人善意取得的方式。

　　

　　因此，融资租赁公司与出租人进行售后回租交易时，只要进行了标的物的抵押登记实际上就可以防止承租人再次售后回租该标的物损害自身的权利。而同时在标的物上作出标识，或者在应收账款登记系统进行登记亦可取得一定的防范作用。

　　

　　前述两个层面的措施，一是适用于融资租赁公司交易在后时如何取得优先于交易在前者的权利；二是融资租赁公司交易在前时，如何防止交易在后者取得优先于自己的权利。供各位同仁在实践中参考。

　　

　　合同无效的风险防范

　　

　　（一）明确具体租赁标的物

　　

　　在开展售后回租的过程中，虽然设备的出卖方和实际使用人均是承租人，设备的实际功能、作用、型号等对于出租人而言并非，但是出租人仍然应当对于租赁标的物有充分的了解。

　　

　　此外，出租人应尽可能在售后回租项下的《买卖合同》、《租赁合同》等相关合同中，表明具体的标的物名称、型号、数量、规格等，以明确标的物的具体指向。

　　

　　（二）审核出卖人对于标的物的所有权情况

　　

　　在向出卖人购买标的物时，出租人需要对于标的物的所有权进行审核，确保出卖人对于相关标的物具有绝对的所有权和控制权。同时需要确保租赁标的物上不存在抵押、扣押、查封等可能导致权利瑕疵的情形。

　　

　　通常，出租人可以通过以下方法审核出卖人对于标的物的所有权情况：

　　

　　1.      审核标的物原始购买的相关合同；

　　

　　2.      审核标的物原始购买的发票或相关收据；

　　

　　3.      要求出卖人出具承诺书；

　　

　　（三）确保租赁标的物的所有权转移至出租人

　　

　　售后回租和企业拆借最本质的区别在于，以售后回租模式开展的融资租赁，涉及租赁标的物的所有权转移，即出卖人将租赁标的物出售给出租人，出租人因此取得了租赁标的物完整的所有权。而在企业拆借中，不存在具体物品或设备的所有权转移。

　　

　　因此，融资租赁公司在采取售后回租开展业务过程中，应当从多个方面确保租赁标的物的所有权已经完全转让至出租人的名下，以免所有权转让不明，而导致售后回租合同无效。

　　

　　星瀚律师事务所认为，出租人和承租人之间签订所有权转让的证明书，以及出租人在租赁设备上添加印有出租人名称的铭牌等方式，均可以被认定为是一种对于所有权转让的约定证明。

　　

　　（四）租赁标的物购买价格应与客观价值相近

　　

　　在售后回租模式中，承租人往往希望通过出售自有的设备获取尽可能多的融资金额，而融资租赁公司也会希望多向企业提供融资以便获取更高的利润。但星瀚律师事务所在此提示，实际的融资金额应当与租赁标的物的客观价格相近，两者差距过大的售后回租项目，可能被认定为无效。

　　

　　融资租赁公司除要求承租人提供购买设备的原始合同、票据以外，可以要求承租人出具租赁标的物的价值保证，融资租赁公司还可以进一步对租赁标的物进行评估并与承租人共同确认评估结果。

　　

　　租赁合同和买卖合同作为构成售后回租的重要依据，无论是出租人亦或是承租人都需要予以充分重视，在项目操作的过程中把控各个法律风险要点，避免合同无效带来的损失。

　　

　　文章来源：浙江平湖农村合作银行新仓支行-杨惠 、华律网-张特、公众号“北京朱庆良律师”、金杜律师事务所-雷继平、上海星瀚律师事务所-张烜，